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27 de Outubro de 2021
1º Grau
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TRT9 • ATOrd • Horas Extras • 0001383-64.2017.5.09.0673 • 06ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
06ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA
Assuntos
Horas Extras
Partes
RECLAMANTE: Eduardo Ribeiro de Siqueira, RECLAMADO: Glaxosmithkline Brasil LTDA
Documentos anexos
Inteiro Teorf581fa9%20-%20Intima%C3%A7%C3%A3o.pdf
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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região

Ação Trabalhista - Rito Ordinário

0001383-64.2017.5.09.0673

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 04/10/2017

Valor da causa: R$ 100.000,00

Partes:

RECLAMANTE: EDUARDO RIBEIRO DE SIQUEIRA

ADVOGADO: GRACIELA JUSTO EVALDT

RECLAMADO: GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA

ADVOGADO: LUIZ AFRANIO ARAUJO

PERITO: ANGELA FERREIRA DOS SANTOS PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9a REGIÃO

06a VARA DO TRABALHO DE LONDRINA

RTOrd 0001383-64.2017.5.09.0673

AUTOR: EDUARDO RIBEIRO DE SIQUEIRA

RÉU: GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA

SENTENÇA

1. RELATÓRIO

Vistos e examinados estes EDUARDO RIBEIRO DE SIQUEIRA , qualificado, pleiteia tutela jurisdicional em face de GLAXOSMITHKLINE BRASIL LTDA. , igualmente com qualificação nos autos, pretendendo sua condenação no pagamento das parcelas que entende lhe sejam devidas. Na petição inicial o autor disse ter prestado serviços em sobrejornada, que não teria sido regularmente paga; pleiteou a condenação da parte demandada ao pagamento de diferenças de premiação, diferenças de repousos semanais remunerados, diferenças salariais, integrações do auxílio refeição, indenização pelo uso da residência e multa convencional; formulou pedidos conexos; indicou os meios com que pretendia provar suas alegações e atribuiu valor à causa.

A parte demandada foi citada e apresentou contestação, com a qual carreou aos autos prova documental. Em sua defesa, arguiu preliminar de inépcia da petição inicial e invocou a prescrição total e quinquenal; no mérito, impugnou as alegações da petição inicial e sustentou a estrita legalidade de seu procedimento, pugnando pela improcedência dos pedidos formulados; também apontou os meios de prova de que se pretendia valer.

Houve manifestação sobre a contestação, sendo assegurada ao ex adverso oportunidade para pronunciamento sobre a prova documental produzida e carreada aos autos, em estrito respeito ao princípio do contraditório.

Foram ouvidas as partes e duas testemunhas. Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas. Não houve acordo, embora formuladas proposições neste sentido, tanto nas oportunidades processualmente obrigatórias como em outras. É o relatório que, em face da cumulação objetiva de ações, se complementará no posterior capítulo de fundamentação, quando do exame de cada um dos pedidos, na forma do art. 832 da CLT. Passo a decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. Preliminar de inépcia da petição inicial

Consoante a regra do art. 840, § 1º, da CLT, antes da alteração introduzida pela Lei nº 13.467/2017 que somente entrou em vigor em 11/11/2017, a inicial escrita, no processo do trabalho, deveria conter "breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio". A dicção do texto legal, interpretada à luz dos princípios peculiares ao direito processual do trabalho, determina extrema flexibilidade do julgador no exame dos requisitos da vestibular trabalhista. Mesmo singela e resumida, a exposição dos fatos deve sempre ser acolhida como hábil a ensejar a prestação jurisdicional se puder ser inteligível e, ante o due process of law da Constituição, viabilizar a defesa do réu. Se o instrumento de convenção de coletiva de trabalho invocado pelo autor não é aplicável à relação jurídica sub judice , será caso de improcedência do pedido nele fundado, com julgamento de mérito, e nunca de extinção do feito sem esta decisão meritória.

O dispositivo da CLT deve ser considerado, digamos, de menor rigor que o art. 319 do CPC, embora em última análise ambos estejam alicerçados nos mesmos princípios gerais de direito processual, e que grosso modo podem ser resumidos no contraditório como regra mais elementar.

A peça de ingresso atende aos requisitos do art. 319 do CPC e aos do art. 840, § 1º, da CLT, contendo exposição clara e pedido certo, ainda que indeterminado, com perfeita viabilização do contraditório e do exercício do direito de ampla defesa do réu. Com efeito, rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial.

2.2. Prescrição total

Como regra geral, no ordenamento positivo brasileiro, a prescrição trabalhista não alcança o direito material, quando a obrigação é sucessiva e se renova periodicamente, uma vez que o prazo prescricional atinge a pretensão relativa a cada parcela, sendo fixada "quanto a créditos resultantes das relações de trabalho" (art. , XXIX da CF).

É irrelevante o momento em que ocorre a lesão do direito como marco inicial do prazo de prescrição, porquanto a norma inserta na Constituição ressalva da prescrição, sempre, os últimos cinco anos do contrato.

Entendo, com efeito, que a prescrição alcança, no caso, somente as parcelas, como decorrência do despojamento da pretensão, e nunca o direito material em si. A pretensão a cada parcela, supostamente devida mês a mês, é alcançada pela prescrição. Não o direito materialmente considerado.

Assim, estão à margem da prescrição os últimos cinco anos da relação empregatícia, pouco importando o momento da lesão ao direito, sendo despiciendo se se trata de relação jurídica de execução diferida, razão pela qual sequer se deve cogitar da existência de ato único do empregador.

2.3. Prescrição quinquenal

Matéria a ser conhecida enquanto questão prejudicial de mérito (CPC, art. 487, II), a prescrição não pode ser acolhida nos termos pretendidos pela parte demandada. A Constituição da Republica instituiu o prazo prescricional de cinco anos, fixando um limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho para a propositura da ação. Neste biênio, pode o obreiro postular a prestação jurisdicional do Estado; após o seu decurso, fulminado estará, in totum , o direito de ação e, logo, a pretensão de índole material por ele assegurada.

O constituinte ainda foi expresso: o prazo prescricional é de cinco anos, sempre, uma vez promovida a ação no biênio subsequente à extinção do contrato de trabalho, cujo último quinquênio é sempre ressalvado.

A finalidade tuitiva do Direito do Trabalho constitui o seu alicerce fundamental, sobre o qual se assentam todos os demais princípios desta disciplina científica; é o amálgama, enfim, que dá razão de ser ao direito laboral. Não tem sentido lógico que a norma constitucional seja interpretada restritivamente, em prejuízo daqueles a quem teleologicamente visa ela proteger. Incide na hipótese o princípio in dubio, pro operariu , "critério que deve utilizar o juiz ou o intérprete para escolher, entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja mais favorável ao trabalhador"( RODRIGUES, Américo Plá, Princípios de Direito do Traba-lho , LTr, 1993, São Paulo,

p. 42).

Com supedâneo nessas razões, acolho em parte o pedido da primeira ré, tendo em conta que o contrato de trabalho foi resolvido em 17/4/2017 (fl. 352) e assim resta fulminada pela prescrição toda e qualquer pretensão exigível anteriormente aos cinco anos que precederam tal ruptura, nos termos do art. , inciso XXIX, da Constituição. Tratando-se de pagamento de salário, lato sensu , quaisquer parcelas somente passam a ser exigíveis, como se sabe, a partir do prazo fixado no parágrafo único do art. 459 da CLT.

Registre-se, ainda, que em relação ao Fundo de Garantia, a prescrição é trintenária e, portanto, não alcança o direito de ação em relação a essa parcela (Lei 8036/90, art. 23, § 5º, Súmula 362 do E. TST e Súmula 210 do C. STJ), sendo certo que as pretensões de natureza declaratória, como o da existência de relação de emprego, são imprescritíveis (CLT, art. 11, § 1º).

2.4. Enquadramento sindical

O autor instrui a inicial com as convenções coletivas de trabalho ajustadas entre o Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Norte, Noroeste e Oeste do Estado do Paraná , de um lado, e o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos do Estado do Rio de Janeiro , de outro (instrumentos às fls. 18-108).

A ré, em defesa, impugna a aplicabilidade dos instrumentos que acompanharam a petição inicial. Traz aos autos acordo coletivo de trabalho ajustado com o Sindicato dos Propagandistas, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do Rio de Janeiro (instrumentos às fls. 426-514).

A convenção coletiva de trabalho possui a natureza de um autêntico negócio jurídico, eis que a manifestação de vontade tendente à criação, modificação ou extinção de direitos é o seu traço fundamental. Pertencendo aos domínios da autonomia privada, a convenção obriga às partes convenentes e indistintamente a todos as pessoas físicas e jurídicas representadas pelas entidades sindicais. Mas a obrigação adstringe-se a elas e a ninguém mais. O mesmo se dá com o acordo coletivo de trabalho que, no particular, se distingue da convenção apenas porque subscrito, pelo lado do empregador, por uma ou mais empresas e não pelo sindicato. Levando em conta tais aspectos, não se poderia cogitar de uma convenção espraiar seus efeitos para além das fronteiras que demarcam as categorias econômica e profissional partícipes do ato jurídico. Mesmo que pelo lado do empregado se configure a chamada categoria diferenciada (e este não é o caso dos autos), a convenção favorece a todo e qualquer profissional dela integrante, desde que seu empregador se tenha feito representar no ato pelo respectivo sindical patronal, ou tenha ele próprio firmado o instrumento como pessoa jurídica.

Nos termos da Súmula nº 196 do Supremo Tribunal Federal, "o empregado de empresa industrial ou comercial é classificado de acordo com a categoria do empregador".

Ora. A empresa demandada estava representada por seu sindicato nos instrumentos coletivos a que alude a petição inicial. O documento de fl. 595 revela a filiação do autor ao Sindicato dosVendedores de Produtos Farmacêuticos do Norte, Noroeste e Oeste do Estado do Paraná. É fato incontroverso que o autor sempre prestou serviços nessa região do Paraná. Por fim, observa-se do termo rescisório que a homologação da rescisão contou com a assistência desse sindicato (fl. 672). A norma coletiva aplicável ao contrato de emprego é aquela vigente no território onde se desenvolve a relação jurídica. Portanto, tenho serem aplicáveis à relação jurídica sub judice as convenções trazidas ao caderno processual pelo autor às fls. 18-108.

2.5. Diferenças salariais

Escorado no disposto nas convenções coletivas de trabalho juntadas com a inicial, pretende a parte demandante seja a ré condenada ao pagamento das diferenças salariais relativas aos reajustes salariais previstos, com os consectários jurídicos. Em sua defesa, a demandada afirma ter realizado todos os reajustes salariais devidos, conforme previstos nos instrumentos coletivos.

É possível verificar que houve previsão convencional de reajuste salarial, à razão de 8% sobre os salários vigentes em 2012, a incidir a partir de 1º/03/2013 (fl. 35); de 6,5% sobre os salários vigentes em 2013, a incidir a partir de 1º/03/2014 (fl. 51); de 8% sobre os salários vigentes em 2014, a incidir a partir de 1º/03/2015 (fl. 67); de 11% sobre os salários vigentes em 2015, a incidir a partir de 1º/3/2016 (fl. 81); e, finalmente, de 5,2% sobre os salários vigentes em 2016, a partir de 1º/03/2017 (fl. 95).

Os demonstrativos de pagamento de fls. 535-593 revelam que a ré efetivamente observou os reajustes em percentuais até mesmo superiores àqueles previstos nas convenções coletivas de trabalho da categoria até fevereiro de 2017. Não se comprovou, contudo, a incidência do reajuste de 5,2% previsto no instrumento de 2017/2018, assinado após a denunciação contratual.

Cabia à ré comprovar o pagamento das diferenças salariais em folha complementar. Essa prova, entretanto, não veio aos autos. Com efeito, acolho em parte o pedido para condenar a demandada ao pagamento das diferenças salariais, relativamente aos meses de março e abril de 2017, nos exatos termos da cláusula quarta do instrumento de fl. 95.

2.6. Anuênio

Os comprovantes de pagamento anexados às fls. 535-593 confirmam a quitação dos valores relativos ao anuênio, nos exatos termos da convenção coletiva de trabalho da categoria.

Nessa esteira, incumbia ao autor a efetiva demonstração da existência de anuênios não remunerados pela ré. Não havendo essa demonstração, rejeito o pedido.

2.7. Premiação

Sustenta o autor que não era possível saber se o valor pago a título de premiação era correto, pois não tinha acesso aos critérios de pagamento e conferência. Estima ser credor de diferenças no valor equivalente a 40% de sua remuneração.

Na contestação a ré sustenta que a premiação foi corretamente paga ao autor, esclarecendo que referida parcela é devida mediante o "cumprimento das metas alcançadas pela equipe de cada região". Alega que, para ter conhecimento do resultado, "contrata uma empresa de auditoria (IMS) a qual fornece apenas a quantidade de vendas que é realizada em cada farmácia" e, com base nisso, calcula a premiação. Argumenta que o autor sempre teve ciência dos critérios observados para o pagamento da premiação. Impugna o valor do prejuízo estimado pelo autor (40% da sua remuneração).

Os documentos de fls. 535-593 efetivamente indicam ter o autor recebido durante alguns meses a verba "prêmio mensal", como relatado na inicial. Os valores recebidos a titulo de premiação eram variáveis e a premiação paga ao teve como parâmetro as vendas realizadas pelos propagandistas. Ao que tudo indica, tratava- se de pagamento de comissões.

A ré não logrou demonstrar os critérios observados para pagamento dos prêmios. Sequer foram demonstrados os parâmetros de cálculo. A prova oral coligida também não esclareceu a forma de apuração da vantagem. O preposto admitiu que os critérios firmados em convenção anual poderiam ser alterados no decorrer do ano. Inquirida por indicação da ré, a testemunha Colbert Santangelo Malheiros Junior confirmou que não havia orientação específica sobre o tema.

Não vieram aos autos documentos contábeis demonstrando o faturamento mensal e o correto pagamento da parcela. Também não vieram aos autos os relatórios de produtividade. Tampouco comprovou a demandada a razão de ter feito o pagamento em alguns meses e noutros não. A prova deve ser realizada por quem a tanto está habilitado. À parte demandada competia, portanto, trazer aos autos os relatórios de vendas do demandante e da sua equipe. Era ela quem possuía a aptidão da prova documental em relação às metas impostas e ao faturamento, a fim de possibilitar a aferição do correto pagamento da premiação durante todo o período contratual imprescrito. Na ausência de tais documentos, cabe presumir a existência de diferenças na forma alegada na inicial e acolher a pretensão da parte autora.

Por todo o exposto, acolho em parte o pedido para condenar a ré ao pagamento de diferenças de premiação levando em conta o valor equivalente a 40% da remuneração mensal do autor, durante toda a contratualidade, abatidos os valores pagos sob os mesmos títulos.

Com supedâneo na Lei nº 605/49, acolho o pedido exordialmente formulado também para condenar a parte demandada ao pagamento dos repousos semanais remunerados incidentes sobre diferenças de premiação, sendo que tais valores acrescidos dos repousos semanais repercutirão em horas extras, décimos terceiros salários e remuneração de férias com acréscimo de um terço.

2.8. Repousos semanais remunerados

Pretende o autor o reconhecimento de que o sábado é dia de descanso, com a condenação da ré ao pagamento "das diferenças dos repousos e feriados pagos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3 e FGTS". Sucessivamente, pretende o autor que o cálculo dos repousos semanais remunerados seja apurado "na equação de 1/5, correspondente a 1 dia de descanso para 5 dias de trabalho (quando considerada uma semana normal, sem feriados), apurando-se ainda as diferenças dos repousos e feriados pagos".

Conforme se observa dos comprovantes de pagamento, a ré efetivamente incluiu nos cálculos o sábado como repouso semanal remunerado, durante a contratualidade. Por exemplo, no mês de março de 2013 o demandante recebeu a remuneração variável no valor de R$ 1.347,67. Nesse mês houve 21 dias úteis, cinco sábados e cinco domingos. Sendo assim, é possível afirmar que o valor de R$ 641,75 pago a título de repouso semanal remunerado sobre a premiação contabilizou o sábado como repouso semanal remunerado (R$ 1.347,67 / 21 x 10), conforme recibo de fl. 590. Isso também ocorreu no mês de agosto de 2014, em que o autor recebeu a remuneração variável no valor de R$ 1.222,09. Foi correto o valor de R$ 581,95 pago a título de repouso semanal remunerado sobre os prêmios (fl. 571). Esse foi o critério utilizado pela ré, pois o autor não trabalhava nos sábados e a divisão do valor levou em conta o número de dias efetivamente trabalhados.

Conforme demonstrou a parte autora, na manifestação de fl. 750, a ré, entretanto, não considerava no cálculo das repousos semanais remunerados os feriados.

Nesses termos, acolho o pedido formulado, em parte, para condenar a ré ao pagamento das diferenças da remuneração dos repousos semanais remunerados incidentes sobre os prêmios, com os reflexos postulados, considerados na base de cálculo os dias úteis efetivamente trabalhados (observando-se os sábados como repouso semanal remunerado, já que efetivamente utilizado pela ré, além de domingos e feriados.

2.9. Jornada de trabalho e horas extras

Com base nos horários de trabalho declinados na peça de ingresso, pretende o autor a condenação da ré ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da oitava hora diária e quadragésima semanal.

Alega a ré que, por exercer trabalho externo, o autor não estava sujeito a controle de jornada, consoante a regra insculpida no art. 62, incisos I, da CLT.

Segundo o mencionado inciso I do art. 62, não são abrangidos pelo regime de restrições à duração do trabalho, regulado pelos arts. 58 a 65 da mesma CLT, "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados".

Entretanto, a duração do trabalho e portanto a limitação da jornada laboral passou a ser regulada pela Constituição da Republica e estendeu-se a todos os trabalhadores urbanos e rurais, sem qualquer exceção , salvo a hipótese de compensação de horários laborais mediante acordo ou convenção coletiva (art. 7º, inciso XIII).

Referida norma constitucional estabelece peremptoriamente ser direito de todos os trabalhadores urbanos e rurais a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho".

Da leitura deste taxativo preceito constitucional é lícito e imperioso inferir que o art. 62 da CLT, ao criar hipóteses de exceção distintas daquela antes aludida, restou derrogado pela novel ordem jurídica nascida com a Carta de Outubro (No mesmo compasso, a nova redação que lhe deu a Lei 8.966/95, posterior à Constituição da Republica de 1988, é inconstitucional).

No caso sub judice nem seria o caso, pois, de cogitar se o trabalho externo e estava ou não subordinado a horário, com vistas ao derrogado preceito da CLT.

Por respeito ao argumento, gize-se, o contrato de trabalho do autor não se amoldaria, de qualquer forma, à hipótese do aludido art. 62, inciso I, do Estatuto Laboral.

O inciso I do art. 62 da Consolidação refere-se aos "os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho". A prova testemunhal demonstrou, porém, que a atividade do autor não era incompatível com a fixação de horários de trabalho.

Bem ao contrário. A prova coligida aos autos evidencia que o autor elaborava roteiros e relatórios de visitas diários e mensais e registrava todas as visitas realizadas em sistemas eletrônicos.

Nos sistemas eletrônicos constavam os locais e horários das visitas. O preposto da ré, conforme registro audiovisual da audiência de instrução, explicou que o serviço preponderante do autor era realizar visitas a médicos e farmácias, com intuito de vender ou estimular a venda de produtos da empresa. Segundo o preposto, o autor realizava, em média, nove ou dez visitas por dia e, ao cabo de cada visita, ele lançava o horário e a data no tablet da ré. Afirmou que a empresa demandada tem acesso a esses registros. Também assentiu no sentido de que havia sistema de localização por satélite do tablet usado pelo autor. Não havia incompatibilidade do trabalho com o controle de jornada. Ao contrário: o controle era realizado em tempo real e de modo rigoroso.

Evidentemente, ao autor não se aplicaria o art. 62, se este fosse vigente ou fosse ele constitucional, pois estava sujeito ao cumprimento de jornada de oito horas diárias e quarenta semanais e nisso era fiscalizado.

A prova oral revelou que o autor despendia algum tempo para planejamento, relatórios, e-mails e preparação do material. Disseram as testemunhas que esse trabalho era geralmente realizado após o expediente e levava, em média, de trinta minutos a uma hora e meia por dia.

A testemunha João Carlos Souza Bassarezi, que trabalhava na mesma região, confirmou que os propagandistas usufruíam apenas trinta ou quarenta minutos de intervalo.

Assim sendo, considerando a prova oral produzida e a ausência de registro de ponto do autor (obrigatória e possível, sem a menor dúvida), e ainda que a ré não apresentou nos autos os registros de horário feitos por meio do tablet , reconheço ter ele trabalhado das 8 às 19.30 horas, com 35 minutos de intervalo, de segunda a sexta-feira, abrangidas nesse horário tanto as atividades regulares de visitas e deslocamentos como o acréscimo de mais uma hora por dia no planejamento e nas atividades internas acima mencionadas.

Com efeito, acolho em parte o pedido para condenar a ré ao pagamento, como sobrejornada, de todo o tempo de trabalho excedente de oito horas diárias, nos termos do art. 7o, inciso XIII, da Constituição da Republica.

Far-se-á a liquidação por cálculos, mediante divisor 200 e adicional de 50%. Observar-se-á a evolução salarial havida e a frequência da parte autora, excluindo- se do cálculo faltas e períodos de férias e ausências legais, consoante documentação dos autos. Integram a respectiva base de cálculo todas as parcelas de índole remuneratória, ex vi do contido na Súmula 264 do C. TST.

As horas extras refletem no valor dos repousos semanais, considerando-se assim os domingos e feriados, a teor da Súmula 172 do C. TST e do art. , letra a, da Lei n.º 605/49. As extras e sua repercussão nos repousos semanais remunerados refletem também em décimos terceiros salários (Súmula 45 do TST) e férias

acrescidas de um terço. Na conta, deverão ser abatidos os valores pagos a mesmo título.

Não se aplica ao caso sub judice a Súmula nº 340 do C. TST, que deu nova redação à Súmula nº 56 e preconiza o mero pagamento do adicional de horas extras, para o empregado remunerado exclusivamente por comissões, pois não se demonstrou que, na jornada trabalhada além do limite legal, diariamente, o autor efetivamente realizava vendas e percebia comissões.

Não se há falar na aplicabilidade do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 394, da SDI-1, do C. TST. O verbete trata da "majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'." Ademais de inaplicável ao caso, esse entendimento, data venia , é injustificável e insustentável. Se as parcelas ali referidas (aviso prévio, remuneração de férias e décimo terceiro salário) são baseadas na remuneração mensal do empregado, obviamente que, na sua base de cálculo, devem estar incluídas todas as verbas pagas habitualmente pelo empregador, inclusive horas extras e seus reflexos em repousos semanais remunerados, não sendo caso de se cogitar de bis in idem .

2.10. Intervalos intrajornada

Pleiteia a parte autora o pagamento das horas extras correspondentes ao tempo de intervalo de uma hora diária, que não lhe era concedido integralmente, fundando-se no artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e na Súmula nº 437, do C. TST.

A não concessão regular de intervalo intrajornada restou reconhecida no tomo anterior desta sentença.

O § 4º do art. 71 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei 8.923/94 (vigente ao tempo do contrato), outorga pleno fundamento legal à pretensão, eis que a norma determina o pagamento do tempo de descanso intrajornada como hora extra, com o adicional respectivo.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, assentada na sua Súmula 437, definiu-se no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo mínimo "implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido", sendo devido ao empregado o valor da hora normal, com acréscimo de, no mínimo, 50%, "sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração".

Adotando esse entendimento, acolho o pedido para condenar a parte demandada ao pagamento do tempo integral de descanso intrajornada mínimo devido e sonegado à autora (uma hora), procedendo-se à apuração segundo os mesmos critérios e observados os mesmos reflexos antes estabelecidos, no que se refere às horas extras.

2.11. Fundo de Garantia

Sobre todas as parcelas de natureza salarial objeto da condenação acima fixada, inclusive as verbas reflexas, incide o Fundo do Garantia do Tempo de Serviço (8%), a ser depositado na conta vinculada do autor.

2.12. Auxílio-refeição

Argumenta o autor que o fornecimento mensal de auxílio-refeição deve integrar o salário para todos os efeitos jurídicos, postulando os consectários pertinentes. Relata que recebia o valor de R$ 43,00 por dia para refeição.

A ré sustenta que se trata de verba de natureza indenizatória e ressalta sua inscrição no Programa de Alimentação ao Trabalhador. Invoca ainda o disposto na OJ nº 133 da SBDI-1 do TST.

Os documentos de fls. 423-425 demonstram a inscrição da ré junto ao Programa de Alimentação ao Trabalhador. A adesão foi feita por tempo indeterminado e não há prova de cancelamento da inscrição, como quer o autor. Por força do disposto no art. 6º do Decreto nº 5/1991, que regulamentou a Lei nº 6321/1976, a ajuda- alimentação assim fornecida ao autor reveste-se de natureza indenizatória. Rejeito o pedido do item V da petição inicial.

2.13. Indenização pelo uso de espaço residencial

Alega o autor que a ré utilizava-se de sua residência "para armazenar todo o material de vendas, tal como amostras, folders, brindes, literaturas, dentre outros". Ressalta que o volume de materiais era "tão elevado que ocupava uma peça inteira da residência do autor". Em razão disso, postula a condenação da parte demandada ao pagamento de indenização no valor de R$ 500,00 mensais.

Em defesa a ré sustenta que os materiais, quando retirados da base, "eram facilmente alocados dentro do porta-malas do veículo por ele utilizado". Afirma que esses materiais jamais ocupavam um cômodo da residência do autor. Impugna o valor do aluguel postulado pelo autor.

Em seu depoimento pessoal o autor disse que, como vendedor-propagandista, distribuía amostras de medicamentos e material de trabalho. Relatou que recebia, mensalmente, 60 ou 65 caixas.

O preposto da ré, por sua vez, confirmou que os propagandistas recebem amostras grátis de medicamento e material promocional. Disse que o autor recebia de 20 a 60 caixas. Admitiu que o volume era grande e nem sempre era possível acondicioná-lo no veículo.

A testemunha João Carlos Souza Bassarezi relatou que recebia entre 40 e 50 caixas por mês e os volumes ocupavam um quarto de sua residência, medindo oito ou nove metros quadrados.

A ré não mantinha local para o armazenamento do material de trabalho dos propagandistas. O material era enviado ao autor uma vez por mês. Isso tornava necessário guardar os volumes na sua própria residência. A prova testemunhal sugere que era preciso reservar cômodo de residência para essa finalidade.

Assim, condeno a ré ao pagamento de valor mensal em razão da utilização de espaço residencial do autor (equivalente a um cômodo) para estoque de material de trabalho, e, com fundamento no princípio da equidade, tendo em vista o contraditório dos autos, arbitro esse valor em R$ 200,00 (duzentos reais) por mês, desde a admissão do autor.

2.14. Abatimentos

Acolho a pretensão para determinar que todos os valores comprovadamente pagos sob iguais títulos aos daqueles objeto da condenação deverão ser abatidos. Fixo que só se admite o abatimento dos valores pagos pela parte demandada quando o pagamento, realizado dentro do mesmo mês, é relativo a verba de mesma natureza da parcela objeto da condenação. Eventuais valores pagos a maior consideram-se salário ou mera liberalidade do empregador, não estando, pois, sujeitos ao abatimento. Inaplicável, pois, o entendimento consubstanciado na OJ nº 415 da SDI- 1 do C. TST.

2.15. Multa convencional

Não tendo sido demonstrada infração prevista nos instrumentos normativos da categoria profissional do autor, o pedido de multa convencional merece ser indeferido.

2.16. Contribuições previdenciárias e imposto de renda

Os descontos previdenciários presumem-se feitos oportunamente, "ficando (o empregador) diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadar em desacordo com o disposto" na legislação (Lei 8212/91, art. 33, § 5º). Fica assentado, portanto, ser obrigação exclusiva da parte demandada o integral recolhimento das contribuições sociais devidas em razão da presente sentença ao sistema previdenciário, nos termos do art. 195, incisos I, a, e II, da Constituição da Republica, com os acréscimos legais, sendo que o montante será apurado na liquidação, com vistas à eventual execução em favor do INSS, observada a regra de competência insculpida no inciso VIII do art. 114 da mesma carta constitucional.

As contribuições de terceiros, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional, inserem-se na competência da Justiça do Trabalho. Sem embargo, a execução de ofício não alcança essas contribuições do empregador destinadas a terceiros integrantes do chamado Sistema S, nos termos do art. 114, VIII, da mesma Carta. Sua cobrança pressupõe ação própria dos entes interessados. Assim, estabeleço que, na apuração das contribuições sociais devidas ao INSS, deverá ser excluído o percentual relativo a terceiros (Constituição, art. 240).

Após liquidação e quando do recolhimento, deverá a parte demandada apresentar nos autos uma Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) para cada competência e uma Guia de Previdência Social (GPS) para cada GFIP, sob pena de execução , sem prejuízo da expedição de ofício à Receita Federal do Brasil, visando à aplicação da multa prevista no artigo 32-A da Lei 8.212 /1991.

Será procedido o desconto na fonte do imposto sobre a renda somente se o pagamento decorrente da presente decisão vier a ser feito em juízo. Na hipótese de ajuste direto entre os contendores, estes deverão observar a legislação em vigor, recolhendo o imposto de renda devido aos cofres da União Federal e sujeitando-se à fiscalização fazendária.

Estando ainda em vigor, quando do pagamento, a norma contida no § 1º do art. 12- A da Lei nº 7.713/88 (com redação dada pela Lei 12.350/10), o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos originários desta decisão judicial deverá ser "calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se refiram os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito".

Nos termos do § 2º do mesmo art. 12-A, poderão ser excluídas da base de cálculo em que incide o imposto de renda as despesas com a presente ação judicial, inclusive os honorários de advogados, "se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização".

Observar-se-á o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial 400 da SDI-1 do C. TST, para excluir a incidência do imposto de renda sobre juros de mora, ante sua natureza estritamente indenizatória, nos termos do artigo 404 do Código Civil.

2.17. Honorários advocatícios

A norma processual nova alcança os feitos em curso, em princípio. As normas processuais relativas aos honorários advocatícios contidas na Lei 13.467/2017, entretanto, não podem ser aplicadas ao presente caso. Trata-se de demanda aforada antes da vigência dessa lei, que não pode por ela ser alcançada, pois se cuidam aqui de normas adjetivas impróprias, que implicam efeitos materiais. As novas regras não podem surpreender a parte com ônus não previsto quando do ajuizamento da demanda.

A jurisprudência dominante sobre a matéria era representada pelas Súmulas 219 e 329 do C. TST, preconizando não serem devidos honorários advocatícios em decorrência da mera sucumbência da parte. Outra corrente minoritária - à qual se filiara este magistrado, desde sempre - defendia serem devidos os honorários advocatícios, definindo contudo que, no processo do trabalho, essa condenação seria atribuída exclusivamente "pelo vencido", não se cogitando de sucumbência parcial, regra instituída apenas pela Lei 13.467/2017 (art. 791-A, § 3º, inserido CLT). Com efeito, esse entendimento deve seguir sendo aplicado ao presente caso.

O art. 14 da Lei 5584/70 obriga o sindicato a prestar a assistência judiciária a que se refere a Lei 1060/50. Isso não significa, porém, que esta assistência não possa ser ministrada por advogados particulares. A assistência é conceituada pela lei como encargo e não prerrogativa exclusiva. Tanto que, com este mesmo vocábulo, ela é atribuída ao Ministério Público e à Defensoria Pública (art. 17 da Lei 5584/70).

Não obstante, se houve no feito a intervenção de advogado, os honorários são devidos, independentemente de haver ou não assistência judiciária prestada por entidade sindical, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública.

Como assinala Liebman, a parte em geral não possui, solitariamente, "o conhecimento do direito e da técnica do processo necessárias para poder defender eficientemente as próprias razões em juízo" (LIEBMAN, Enrico T. Manuale di diritto processuale civile. Principi, Milão, Giufrè, reimpressão de 1992, pp. 88 e 89). Se o advogado não é indispensável à postulação judicial, ele é necessário e útil ao processo e por isto deve ser condignamente remunerado. Com assinala Chiovenda, a "atuação da lei não deve representar uma diminuição patrimonial para a parte a cujo favor se efetiva" (CHIOVENDA, Gioseppe. Instituições de Direito Processual Civil, 1a ed., 1942, págs. 285/286).

O cidadão não alcança o pleno restabelecimento do direito lesado ou a proteção à ameaça, no processo do trabalho, se vê reduzido o seu crédito pela importância a despender com o advogado.

A condenação ao pagamento de honorários de sucumbência não guarda relação direta com o jus postulandi. Na ação de mandado de segurança a postulação requer a representação da parte por advogado e a e são indevidos os honorários (Súmula 512 do STF). Na ação civil pública a regra também é a isenção de honorários em favor da associação autora ou do Ministério Público, ex vi do art. 18 da Lei 7347/85. Nas ações de alimentos ocorre o inverso. O Ministério Público promove a ação por seus órgãos, prescindindo de advogado. Mesmo assim, faz jus à verba honorária, na forma do art. 20 do antigo CPC (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, Rio de Janeiro, Forense, 1993, p. 128).

Portanto, nenhuma razão justifica a recusa da verba honorária em favor dos advogados, que é sempre devida, independentemente de postulação específica, ex vi da norma cogente, dirigida ao juiz, contida no art. 85 do Código de Processo Civil e na Súmula n.º 256 do Supremo Tribunal Federal, com ele perfeitamente compatível.

Por todas estas razões, data venia do entendimento esposado nas Súmulas 219 e 329 do TST, condeno a parte vencida ao pagamento de honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% do valor da condenação a ser apurado em liquidação de sentença (limitado o juízo ao pedido formulado na petição inicial). Observância do grau de zelo profissional, da natureza da causa e do tempo exigido para o serviço (CPC, art. 85, § 2º).

As custas são suportadas pelo vencido (CLT, art. 789, § 1º). No processo do trabalho só há, portanto, um único vencido, não se cogitando de sucumbência parcial ou total. "Segue-se daí que, em tema de honorários, cumpre palmilhar a

mesma trilha, já que se tem em vista, igualmente, uma espécie do gênero despesas processuais" (DALAZEN, João Oreste. Capacidade Postulatória e Honorários Advocatícios no Processo Trabalhista, Centro de Assessoria Trabalhista, julho de 1992, p. 23).

2.18. Justiça gratuita

A parte autora postulou a concessão os benefícios da gratuidade. O art. 790 da CLT, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.467/2017, faculta ao juiz o deferimento do benefício da justiça gratuita, de ofício ou mediante requerimento, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles (a) que perceberem salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (§ 3º) ou (b) comprovarem insuficiência de recursos para o pagamento das custas processuais (§ 4º).

Os elementos presentes no feito autorizam a concessão da isenção postulada. A despeito do valor do salário recebido durante a contratualidade, não há nos autos demonstração de que ao tempo do ajuizamento da presente ação a autora estava empregada ou possuía recursos para o pagamento das custas processuais. Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida pela parte autora, na forma do § 3º do art. 99 do CPC. Logo, defiro o benefício pretendido, para o fim de isentar a parte das custas e despesas.

2.19. Correção monetária e juros de mora

O trabalhador é penalizado, e duramente, ante os efeitos da inflação sobre o seu salário. A força de trabalho é cedida a priori; os salários sofrem a decomposição inflacionária dia a dia em todo o mês da prestação de serviços e a lei ainda faculta ao empregador o pagamento no quinto dia do mês subsequente.

Se o mês vencido é o da competência, consoante o disposto no parágrafo único do art. 459 da Consolidação, o pagamento no mês subsequente é mera tolerância. O vencimento se dá no próprio mês trabalhado.

Por tais razões, o fator de atualização monetária dos créditos deferidos será o do próprio mês trabalhado e não o atinente ao mês subsequente ao vencido.

A correção monetária deverá ser baseada no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com os coeficientes da tabela editada pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT). Observo, a esse propósito, que o Tribunal Superior do Trabalho declarou a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TRD" do art. 39 da Lei 8.177/91, acompanhando a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal do art. 100, § 12º, da Constituição da Republica, nas ADIs 4357 e 4425, ante o impedimento que a norma impugnada representava para a recomposição integral do crédito trabalhista.

Registro inclusive que a decisão do relator da RCL 22012, que impedia a aplicação da referida tabela editada pelo CSJT, teve sua eficácia afastada com o julgamento do mérito, pelo colegiado, legitimando a aplicação do IPCA-E na atualização de créditos trabalhistas.

Pelas mesmas razões, é inconstitucional a norma contida no § 7º do art. 879 da CLT, agora introduzida pela Lei 13.467/2017 (que instituiu a "reforma" trabalhista), pois a "atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial" pela Taxa Referencial (TR) padece do mesmo vício reconhecido pelo STF e pelo TST. Com efeito, a correção monetária deverá ser feita com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial.

Com efeito, os juros incidirão sobre o capital atualizado, consoante jurisprudência dominante estampada na Súmula nº 200 do E. TST e na Súmula 224 do Supremo Tribunal Federal.

3. DISPOSITIVO

Em face do exposto e pelo mais que dos autos consta, julgo procedente em parte a pretensão deduzida na inicial para condenar o réu a pagar à parte autora as parcelas descritas na fundamentação, resolvendo o mérito do litígio, nos termos do disposto no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Liquidação por cálculos, observados os termos, parâmetros e restrições contidos na fundamentação. Correção monetária de acordo o colocado acima. Juros incidentes sobre o capital atualizado, consoante jurisprudência dominante estampada na Súmula nº 200 do E. TST e na Súmula 224 do Supremo Tribunal Federal.

Condeno ainda a parte demandada ao pagamento das custas processuais - calculadas sobre o valor da condenação, em R$ 500.000,00 provisoriamente arbitrado, nos termos do art. 789, § 2o, da Consolidação -, que fixo em R$ 10.000,00.

Condeno-a, finalmente, ao pagamento de honorários devidos aos advogados da parte autora, igualmente na forma fixada no capítulo da fundamentação.

Uma vez publicada a presente sentença e encontrando-se as partes cientes da data designada para esse fim, iniciar-se-á o prazo legal do recurso ordinário. Não estando elas cientes dessa data, deverão ser intimadas e o prazo do recurso será contado da sua intimação. Havendo a tempestiva de interposição de apelo, e comprovados o depósito recursal e o recolhimento das custas, fica desde logo recebido o recurso no efeito meramente devolutivo (CLT, art. 899). Deverá a Secretaria intimar a parte contrária, então, para oferecimento de contrarrazões. Decorrido o prazo legal, com ou sem as contrarrazões, encaminhem-se os autos ao TRT.

Intimem-se as partes .

LONDRINA, 9 de Novembro de 2018

REGINALDO MELHADO Juiz Titular de Vara do Trabalho

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