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6 de Julho de 2022
  • 1º Grau
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TRT9 • ATSum • Aviso Prévio • 000XXXX-46.2021.5.09.0663 • 04ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

04ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA

Assuntos

Aviso Prévio

Partes

RECLAMANTE: Thaynara Tornero dos Santos, RECLAMADO: SDL Comercio de Calcados LTDA

Documentos anexos

Inteiro Teor232913e%20-%20Senten%C3%A7a.pdf
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Poder Judiciário

Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região

Ação Trabalhista - Rito Sumaríssimo

0000724-46.2021.5.09.0663

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 27/08/2021

Valor da causa: R$ 5.611,84

Partes:

RECLAMANTE: THAYNARA TORNERO DOS SANTOS

ADVOGADO: APARECIDO CAPELIN NETTO

ADVOGADO: LAINE ALVES DOS SANTOS

RECLAMADO: SDL COMERCIO DE CALCADOS LTDA

ADVOGADO: EVANDRO MANOEL RODRIGUES

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RECLAMANTE: THAYNARA TORNERO DOS SANTOS

RECLAMADO: SDL COMERCIO DE CALCADOS LTDA

SENTENÇA

Vistos, etc...

THAYNARA TORNERO DOS SANTOS, qualificada, ajuizou reclamação trabalhista em relação a SDL COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA., igualmente qualificada, postulando, com fundamento nos fatos articulados em sua petição inicial, a condenação da reclamada ao pagamento das verbas descritas no ID. f1d66a2. Deu à causa o valor de R$ 5.611,84.

A reclamada, regularmente notificada (ID 1cf4815), não compareceu à audiência e não apresentou defesa.

Documentos foram juntados com a petição inicial.

Colhido o depoimento da reclamante.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas pela autora e prejudicadas pela ré.

Tentativas conciliatórias sem êxito.

Em síntese, é o relatório. DECIDO.

FUNDAMENTOS

REVELIA E CONFISSÃO

A parte Reclamada, regularmente notificada (ID 1cf4815), deixou de apresentar defesa e não compareceu à audiência designada, o que demonstra sua intenção de não se contrapor aos fatos articulados pela parte Reclamante. Nesse contexto, a parte reclamada é confessa quanto à matéria de fato, nos termos do artigo 341 do CPC e artigo 844 da CLT, cujos efeitos serão analisados em conjunto com a prova produzida nos autos e o ônus atribuído a cada parte.

VERBAS RESCISÓRIAS

Fls.: 3

Diz a inicial que a reclamada não procedeu com o pagamento em conformidade das verbas trabalhistas, conforme provaria o TRCT. Justifica que a ré não considerou a correta remuneração, posto que durante todo o contrato a reclamante recebia comissões sobre as vendas realizadas, em média de R$ 150,00. Ainda, afirma que tinha direito a 33 dias de aviso prévio. Por fim, que a reclamada procedeu desconto quanto ao banco de horas em desacordo com a lei que admite o abatimento de apenas 30% das verbas rescisórias. Requer o pagamento de R$ 726,00 a título de diferenças.

Decorre da fundamentação que o pedido de verbas rescisórias corresponde às diferenças decorrentes das insurgências apontadas na inicial. Passamos à análise.

Em depoimento a reclamante admitiu que não recebia nada além do que constava nos holerites. A petição inicial juntou os recibos salariais e neles não se verifica qualquer pagamento a título de comissões, quiçá no valor de R$ 150,00 por mês. A petição inicial não alega pagamento "por fora". Tampouco discute a natureza jurídica das parcelas pagas a título de ajuda de custo ou bonificação. Ainda que houvesse tal discussão, observo que ajuda de custo e bonificação não se confundem com comissões. Sequer tem natureza remuneratória, à luz do § 2º do artigo 457 da CLT. Logo, não é verdade que a reclamante recebia comissões. Como consequência, não há diferenças de verbas rescisórias. REJEITO o pedido.

Em depoimento a autora esclareceu que foi pré avisada da dispensa no dia 09/05/2021, sendo que o TRCT e a petição inicial informam que o afastamento da autora ocorreu em 09/06/2021. Portanto, o aviso prévio foi cumprido a partir do dia 10/05/2021, por 31 dias. Alega a autora que teria direito a 33 dias de aviso prévio.

Nos termos do artigo 1º da Lei 12.506/2011, o trabalhador tem direito a aviso prévio de 30 dias até o 1 ano de serviço na mesma empresa. Após este período, são acrescidos 3 dias por ano completo de serviço, sendo que a lei não se refere a proporção de ano trabalho.

Uma vez que o parágrafo único do referido artigo dispõe que os dias acrescidos devem observar o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias de aviso prévio; e considerando a redação que determina um "acréscimo" ao aviso prévio de 30 dias previsto no referido artigo; conclui-se que o acréscimo somente passa a ser considerado no segundo ano completo de serviço.

Uma vez que a reclamante, depois do 1º ano, trabalhou mais 5 meses e 8 dias até a data do aviso prévio, não completou o segundo ano de serviço.

Fls.: 4

Logo, concluo que o aviso prévio devido era mesmo de apenas 30 dias e não como quer a petição inicial. Como consequência, não há direito a diferença de aviso prévio. REJEITO o pedido.

A petição inicial não indica a lei que pretende seja aplicada para justificar sua pretensão. Pela regra geral do artigo 59 da CLT, não existe a mencionada limitação. REJEITO o pedido.

HORAS EXTRAS

Diz a inicial que a reclamante trabalhava de segunda-feira à sexta-feira, das 09h00 às 18h00, ou mais, com 01 hora de intervalo intrajornada e, aos sábados, das 09h00 às 14h00, sem intervalo. Uma vez por mês, pelo menos, a autora laborava aos sábados das 09h00 às 18h00, com um 01hora de intervalo intrajornada.

Não conheço das expressões "ou mais" e "pelo menos" porque são genéricas. O pedido deve ser certo e determinado, sendo proibido ao Juízo condenar o réu em mais horas do que as que foram especificamente alegadas na causa de pedir e no pedido (artigo 492 do CPC).

Pela mesma razão, desde logo REJEITO o pedido de horas extras laboradas em domingos e feriados com 100%, porque a própria petição inicial não alega trabalho nesses dias.

Em depoimento, a autora admitiu que não trabalhou de julho a dezembro de 2020. Os recibos provam que a autora também não trabalhou de 21/03 /2020 a 31/03/2020 (por 11 dias, considerando o desconto realizado) e no mês de abril de 2020, porque usufruiu licença remunerada.

Assim, REJEITO o pedido de horas extras no período de 21/03 /2020 a 30/04/2020 e de 06/07/2020 a 31/12/2020.

Nesse contexto e diante da revelia da reclamada, concluo que a reclamante, da admissão até 20/03/2020, de 02/05/2020 a 05/07/2020 e de 02/01/2021 até o afastamento em 09/06/2021, trabalhava de segunda-feira à sexta-feira, das 09h00 às 18h00, com 01 hora de intervalo intrajornada e, aos sábados, das 09h00 às 14h00, sem intervalo. Uma vez por mês, a autora laborava aos sábados das 09h00 às 18h00, com um 01 hora de intervalo intrajornada.

Portanto, a reclamante somente trabalhava em horas extras aos sábados (que não coincidiam com feriados) por 1 hora (das 13h00min às 14h00min), exceto um desses sábados por mês quando laborava 4 horas extras (das 14h00min às 18h00min), no período da admissão até 20/03/2020, de 02/05/2020 a 05/07/2020 e de 02/01/2021 até o afastamento em 09/06/2021.

Fls.: 5

Os recibos apresentados não provam o pagamento dessas horas extras.

Assim, ACOLHO em parte o pedido da inicial para condenar a reclamada ao pagamento das horas extras acima indicadas, com adicional de 50% e com reflexos em DSR (domingos) e feriados e, quando devidos, em férias com 1/3, 13º salário e FGTS com multa rescisória, nos estritos termos da OJ 394 da SDI-1 do TST, que afasta o direito aos reflexos do DSR. Não há reflexos em aviso prévio porque esse foi cumprido.

A base de cálculo é o salário básico. Divisor 220.

FGTS E MULTA RESCISÓRIA

Diz a inicial que a reclamada não depositou o FGTS devido na conta vinculada da autora e requer o depósito do valor faltante e da diferença da multa rescisória.

O extrato indicado comprova que apenas não houve depósito no mês de março de 2020. Conforme recibo dos autos, o valor devido é de R$ 115,00. A inicial não apontou concretamente outras diferenças. Portanto, ACOLHO em parte o pedido para condenar a reclamada ao depósito do valor de R$ 115,00 a título de FGTS do mês de março de 2020 com o acréscimo da diferença da multa rescisória no valor de R$ 46,00.

Defiro o abatimento dos valores depositados pelos mesmos títulos. Para tanto, na liquidação, oficie-se a CAIXA solicitando extrato atualizado da conta vinculada. Depois do depósito, o valor pode ser liberado para a reclamante.

REJEITO o pedido de multa e juros de mora fundamentados na Lei 8.036/90, porque esses são devidos ao próprio FGTS e não à reclamante. A atualização do crédito da autora será realizada conforme item próprio desta sentença, mais à frente.

FÉRIAS

Diz a inicial que a reclamada não observou as regras ante ao aviso, concessão e o pagamento das férias da reclamante. Alega que a reclamante assinou os documentos relativos ao período aquisitivo de férias, período de gozo de férias e remuneração, a pedido da primeira reclamada, com data retroativa. Afirma, em concreto, que em data de 01/12/2020, a reclamante iniciaria o gozo de suas férias (trinta dias), correspondente ao período aquisitivo de 2019/2020, porém, de fato, apenas pode usufruir de suas férias em março de 2021.

Fls.: 6

Em depoimento pessoal, a reclamante desconstruiu a tese da inicial, pois reconheceu que não usufruiu férias em março de 2021. Logo, não é verdade que a autora assinou os documentos com data retroativa.

Com efeito, a autora confessou em depoimento que não trabalhou de julho a dezembro de 2020. Embora diga que não eram férias, admite que ficou em casa e, portanto, não trabalhou.

O documento ID. 8c716c5 - Pág. 1 não está assinado porque é a cópia da reclamante. A inicial admite que o documento foi assinado. Mas, conforme fundamentado, não é verdade que foi assinado de forma retroativa. Portanto, o documento prevalece sobre a alegação desconstruída da petição inicial. Logo, a autora foi avisada da concessão das férias 30 dias antes e as recebeu 2 dias antes, com respeito ao período concessivo. Ainda, conforme já fundamentado, a reclamada utilizou o salário base para cálculo das férias, sendo que a autora não recebia além do que consta dos recibos, não sendo verdadeira a tese de utilização de base de cálculo incorreta. REJEITO o pedido.

SALÁRIO FAMÍLIA

Diz a inicial que a reclamante, embora tenha solicitado o pagamento do benefício no momento da sua admissão, bem como apresentado todos os documentos necessários para tal fim, obteve o primeiro pagamento em seu salário, tão somente no sétimo mês do contrato de trabalho. Diz que a reclamada não procedeu com o pagamento de forma mensal, por todos os meses do contrato de trabalho, conforme determinado por lei.

Em que pese a revelia da ré, não é possível presumir a veracidade dos fatos alegados na inicial. Com efeito, se a autora não apresentou a certidão de nascimento de seus filhos nem mesmo nos presentes autos, não é possível presumir que tenha feito para a empregadora por ocasião da admissão. O documento é indispensável para a verificação do direito alegado. REJEITO.

Apenas por argumentar, não é o caso de aplicação da Súmula 263 do TST porque a petição inicial não foi indeferida.

MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Como se observa dos autos, as verbas rescisórias incontroversas foram pagas à autora antes mesmo da propositura da ação. O que se postula são diferenças de verbas rescisórias, mas essas nem mesmo foram reconhecidas. E, ainda que fossem deferidas, seriam controvertidas posto que não foram pagas pela ré no TRCT. REJEITO o pedido.

Fls.: 7

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS

A contribuição previdenciária e o imposto de renda devidos pela parte autora sobre os créditos objeto da condenação devem ser retidos por ocasião do fato gerador, nos termos da lei e do inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal. O cálculo da contribuição previdenciária deve ser realizado mês a mês, conforme no parágrafo 4º do artigo 276 do Decreto 3.048/99 e item III da Súmula 368 do TST. Quanto ao imposto de renda, também deve ser calculado mês a mês, nos termos do artigo 12-A da Lei 7.713/88 e item II da Súmula 368 do TST. Não haverá incidência sobre juros de mora, como vem decidindo a jurisprudência Regional. As verbas que compõem a base de cálculo dos tributos estão previstas em lei. Também com fundamento na Súmula 368 do TST depreende-se que não compete à Justiça do Trabalho cobrar contribuição previdenciária sobre créditos já recebidos pela reclamante, mesmo que a existência do contrato de trabalho seja reconhecida por sentença.

Tendo em vista a incidência do imposto de renda mês a mês, na época própria do débito, não se justifica o pedido de transferência da obrigação de pagar o imposto de renda da reclamante para o empregador, ainda que a título de indenização, ante a ausência de prejuízos dà reclamante. Tampouco procede a pretensão de transferir ao empregador a obrigação de pagar a contribuição previdenciária e o imposto de renda da empregada sob o argumento de que não foram recolhidos durante a vigência do contrato. Isso porque as normas jurídicas supra indicadas já consideram essa hipótese e, ainda assim, determinam a expressa obrigação da parte autora. REJEITO.

Deverá ser igualmente recolhida a contribuição previdenciária devida pelo empregador (empresa e SAT, nos termos da lei, exceto contribuição a terceiros em razão da incompetência material da Justiça do Trabalho), no momento do fato gerador. A empregadora poderá se beneficiar de eventual isenção da contribuição previdenciária patronal, se for o caso, a depender de decisão do Juízo da execução, na fase de liquidação, quando terá lugar a participação do INSS.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

São devidos honorários de sucumbência ao advogado da parte, nos termos do art. 791-A da CLT. Ausente omissão da CLT, não se aplica o CPC.

Assim, considerando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, e o trabalho realizado pelo advogado assim como o tempo exigido para o seu serviço, fixo os honorários dos advogados da reclamante em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado que resultar da liquidação da sentença em favor direto da autora, que corresponde ao

Fls.: 8

proveito econômico obtido, considerando a procedência parcial dos pedidos contidos na inicial. O percentual dos honorários dos advogados se justifica em razão da baixa complexidade da matéria, considerando ainda a revelia da ré.

Quanto à assistência judiciária gratuita, ACOLHO o pedido apenas para dispensar a reclamante do pagamento de custas e despesas processuais, com fundamento no § 3º do artigo 790 da CLT ("É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.") considerando a declaração dos autos, que se presume verdadeira.

Considerando que a ré é revel e não foi representada por advogados, a autora naturalmente não está obrigada ao pagamento de honorários de sucumbência.

CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA

A correção monetária será devida a partir do mês em que a parte autora poderia legalmente exigir as parcelas trabalhistas ora deferidas, até efetivo pagamento. Assim, por exemplo, os salários e as verbas com eles devidas são exigíveis a partir do mês subsequente ao trabalhado (parágrafo único do artigo 459 da CLT). O pagamento das férias é exigível dois dias antes de sua concessão (artigo 145, CLT). A gratificação natalina é exigível no mês de dezembro (artigo 1º da Lei 4.090/62). Finalmente, as verbas rescisórias são exigíveis no prazo estabelecido pelo parágrafo sexto do artigo 477 da CLT.

O valor do débito deve ser atualizado consoante determinado pelo STF na ADC 58 e na ADC 59. Nesse sentido, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, § 7º, e ao art. 899, § 4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467 de 2017, o STF decidiu que não são aplicáveis a TR e os juros de 1% ao mês. Em seu lugar, é devido o IPCA-E até o dia anterior ao da citação (notificação) e a partir do dia da citação inicial a incidência tão somente da taxa SELIC que já compreende correção monetária e juros de mora. Pela modulação dos efeitos, esse entendimento aplica-se aos presentes autos, conforme transcrição da parte relevante daquela decisão:

"à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial (...) na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros que vigentes para as condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase prejudicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)".

Fls.: 9

"(ii) os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (art. 525, §§ 12 e 14, ou art. 535, §§ 5º e 7º, do CPC)".

DISPOSITIVO

Posto isso, nos autos de reclamação trabalhista promovida por THAYNARA TORNERO DOS SANTOS em relação a SDL COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA., nos termos da fundamentação que passa a fazer parte integrante deste dispositivo, ACOLHO em parte os pedidos da petição inicial para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes obrigações, corrigidas e acrescidas de juros de mora, com os abatimentos expressamente determinados: a) diferenças de horas extras e reflexos; b) depósito da diferença de FGTS e multa rescisória, com oportuna liberação à reclamante

São devidos honorários advocatícios aos advogados da reclamante, nos termos da fundamentação.

Contribuições previdenciárias e fiscais, nos termos da fundamentação.

Liquidação por simples cálculos. Cumprimento no prazo legal. Quanto à multa do § 1º do artigo 523 do CPC é indevida, consoante decisão proferida pelo TST nos autos IRR - 1786-24.2015.5.04.0000 e nos termos da decisão do TRT-Pr que revogou a OJ-EX-SE 35 do TRT-PR.

Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 1.500,00, no importe de R$ 30,00.

Ciente a reclamante, nos termos da Súmula 197 do TST. Intime- se a reclamada, revel.

LONDRINA/PR, 16 de dezembro de 2021.

AMAURY HARUO MORI

Juiz Titular de Vara do Trabalho

Disponível em: https://trt-9.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1357238878/atsum-7244620215090663-trt09/inteiro-teor-1357238881