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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Julgamento
4 de Abril de 2018
Relator
THEREZA CRISTINA GOSDAL
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Inteiro Teor


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
"Conciliar também é realizar justiça"
3ª TURMA
CNJ: 0001397-70.2013.5.09.0129
TRT: 12859-2013-129-09-00-5 (RO)

BANCO DE HORAS. PAGAMENTO HABITUAL DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOMPANHAMENTO DO SALDO DO BANCO DE HORAS. NULIDADE. A compensação via "banco de horas" pressupõe a prorrogação da jornada, a fim de que essas horas excedentes sejam compensadas, e não pagas como extras, dentro de no máximo um ano, com base no artigo 59 da CLT. No entendimento deste Colegiado, a validade do banco de horas depende do cumprimento dos seguintes requisitos: a) previsão em instrumento coletivo e observância dos requisitos formais lá fixados; b) inexistência de pagamento de horas extraordinárias para além daquelas a serem quitadas quando do fechamento do banco de horas (diante da incompatibilidade com o regime); c) observância ao período de vigência previsto em norma coletiva; d) ausência de labor por mais de 10 horas diárias; e) possibilidade de acompanhamento quanto ao saldo do banco de horas e aos horários a serem cumpridos; e f) inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, na hipótese de atividade insalubre. No presente caso, além do habitual pagamento de horas extras, os elementos dos autos demonstram que o empregado não tinha como acompanhar eventual saldo de horas do regime compensatório, o que é mais do que suficiente para invalidar o "banco de horas" adotado. Recurso ordinário da ré a que se nega provimento.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSOS ORDINÁRIOS, provenientes da 08ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA, sendo recorrentes JOZIEL AZEVEDO MOREIRA e BEMIS DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA. e recorridos OS MESMOS.

I - RELATÓRIO

As partes interpõem recursos ordinários em face da sentença de fls. 610-619, complementada pela decisão resolutiva de embargos de declaração de fl. 730, ambas proferidas pela Exma. Juíza do Trabalho Adriana Ortiz, que acolheu parcialmente os pedidos.

Por meio do recurso ordinário de fls. 620-635, o autor postula a reforma da sentença quanto aos seguintes temas: a) horas extras; b) equiparação salarial; c) reintegração ou indenização substitutiva; e d) dano moral.

Contrarrazões apresentadas pela ré às fls. 833-841.

Às fls. 825-826, a ré reitera e ratifica os termos do recurso ordinário interposto às fls. 526-539, no qual postulou a reforma da sentença de fls. 516-525 quanto aos seguintes temas: a) adicional de periculosidade; b) honorários periciais; c) validade do acordo de compensação de horas; d) horas extras e labor aos domingos e feriados; e) minutos residuais; f) justiça gratuita; e g) inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC.

Custas recolhidas às fls. 542-543. Depósito recursal efetuado às fls. 540-541, 543, 830-832.

À fl. 976, o autor reitera e ratifica as contrarrazões apresentadas às fls. 573-584.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho ante a desnecessidade de seu pronunciamento.

II - FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos, assim como das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

RECURSO ORDINÁRIO DE JOZIEL AZEVEDO MOREIRA

1. Horas extras

Assim decidiu o Juízo de origem (fls. 613/615):

"O reclamante impugnou os cartões de ponto sob o argumento de que não revelam o real período de gozo do intervalo intrajornada (fl. 425). Contudo, o autor confessou" que dispunha de 01h de intervalo intrajornada "(fl. 513).

Assim, reputo válidos os cartões de ponto quanto à frequência, horários de entrada e de saída anotados. Quanto aos intervalos intrajornadas, reconheço que o autor usufruía 1 hora de descanso.

A demandada alega que adotou regime de compensação na modalidade banco de horas. As convenções coletivas de trabalho autorizam a sua adoção, conforme parágrafo quarto, da cláusula 37ª, da CCT 2009/2010 (fl. 296), repetida nos instrumentos normativos de 2010/2011 e 2011/2012. Inaplicável a CCT 2012/2013 (fls. 341-353) ao reclamante, que não abrange o município de Londrina, conforme cláusula 03, fl. 341. Todavia, declaro o banco de horas inválido, pois não permitia ao trabalhador conferir com exatidão as horas acumuladas e compensadas, conforme verifico pelos espelhos de ponto juntados, que não registram o saldo de horas remanescentes dos meses anteriores. A alegação da ré de que o autor poderia consultar o saldo do banco de horas através do sistema DTAtende não restou comprovada nos autos. Além disso, é inválido também porque não estabelece a forma e os dias de compensação.

Também são inválidas as cláusulas convencionais que estabelecem a desconsideração dos minutos residuais até o limite máximo de dez minutos diários na entrada ou saída, pactuada em violação a dispositivo de ordem pública (art. 58, § 1º, da CLT). Neste sentido dispõe a Súmula 449 do Col. TST, in verbis:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Tratando-se de banco de horas, restam inaplicáveis as disposições contidas na súmula 85 do TST, ficando rejeitada a pretensão de defesa em sentido contrário.

O reclamante demonstrou o labor durante 13 dias consecutivos, conforme cartão de fl. 235, sendo devidas horas extras, com adicional 100%, pelo labor no sétimo dia de trabalho consecutivo, que deveria ser destinado ao descanso semanal.

Não há que se falar em prejuízo e consequente pagamento de horas extras pela alteração das escalas (de 6x2 para 6x1), pois o art. , XV, da Constituição Federal garante repouso semanal remunerado, ou seja, um dia de repouso na semana.

Tudo considerado, defiro ao autor horas extras, assim consideradas as laboradas além da 7h20 diária ou 44ª hora semanal (contrato de trabalho, fl. 133), bem como aquelas laboradas após seis dias consecutivos de trabalho (sétimo dia trabalhado). Observem-se os seguintes parâmetros de liquidação: - apuração pelos cartões de ponto; - base de cálculo: salário mensal do reclamante em épocas próprias, adicional de periculosidade e adicional noturno para as horas extras noturnas; - adicional de 50%, sendo de 100% para os feriados e dias de descanso trabalhados sem a correspondente folga compensatória ou a devida remuneração; divisor 220; em relação à jornada ativada das 22h00 às 05h00, para fins de horas extras (apuração da jornada ativada), observe-se a redução ficta a que alude o art. 73, § 1º, da CLT, devendo ser aplicado o item II da súmula 60 do TST; - oportunidades: apenas nos dias efetivamente trabalhados, e não em folgas, faltas, férias, licenças para tratamento de saúde, etc., conforme documentos juntados até o encerramento da instrução processual; - não serão computadas as variações de horário não excedentes de 5 minutos, observado o limite de 10 minutos diários (art. 58, § 1º, CLT e Súmulas 366 e 449 do TST).

E considerando que a remuneração do serviço extraordinário e noturno tem natureza salarial (salário condicional), integrando, enquanto pago/devido, a remuneração do obreiro para todos os efeitos legais por força do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, tudo conforme Súmulas 45, 63, 115 e 172 do C. TST, defiro ao reclamante, ainda, reflexos das horas extras em DSR (dias de folga e feriados). Revendo posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento da OJ 394 da SDI-I do C. TST, para deferir reflexos das horas extras apenas em aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3 e 13º salários. Defiro, outrossim, reflexos das horas extras e parcelas reflexas acima acolhidas, à exceção apenas dos reflexos em férias acrescidas do terço Constitucional (OJ 195 da SBDI-1 do TST), em FGTS (11,2%). Na apuração dos reflexos ora acolhidos, para evitar futuras discussões em fase de liquidação de sentença, determina-se desde já seja observado que, no cálculo dos reflexos das horas extras em 13º salários e em férias + 1/3, aplica-se o disposto na Súmula 347 do TST. Valores pagos sob iguais títulos, observados os mesmos adicionais, deverão ser deduzidos de forma global (OJ 415, da SDI-1, do TST). Acolho dessa forma."

Insurge-se o recorrente alegando que a alteração da escala de 6x2 para 6x1 gera prejuízo ao obreiro, pois trabalhou mais horas por mês sem a contraprestação devida. Alega que "quando era compelido a alterar a sua escala de trabalho de 6X2 para 6X1, reduzia em média três folgas mensais, resultando em 22 horas extras mensais (3 X 7h20min), o que acontecia de forma constante, haja vista que o obreiro laborava um mês em cada escala, conforme jornada laboral fixada pela sentença, devido a não juntada de controle de jornada por parte da Recorrida". Pede a reforma da sentença a fim de que a ré seja condenada ao pagamento de 22 horas extras por mês quando era compelido a alterar sua escala de trabalho de 6x2 para 6x1.

Examino.

O autor alegou na inicial que cumpria jornada das 13h/13h40 às 22h, com 30 minutos a 1 hora de intervalo intrajornada, ora em escala 6x1, ora em escala 6x2; ou das 21h30/22h às 05h20, com 30 minutos a 1 hora de intervalo intrajornada, de domingo a sexta-feira, mas habitualmente prestava labor extraordinário, inclusive sem descanso semanal remunerado. Disse que embora houvesse banco de horas na ré, este não era devidamente observado, devendo ser invalidado. Pediu o pagamento como extra das horas trabalhadas além de 7h20 diárias e 44 horas semanais. Pediu, ainda, o pagamento de 22 horas extras mensais em decorrência da variação na escala, vez que ora trabalhava em escala 6x2, ora em escala 6x1, o que lhe era prejudicial (fls. 19/23).

A reclamada defendeu a validade do banco de horas implantado e sustentou que eventual labor extraordinário prestado foi devidamente quitado ou compensado. Defendeu a validade do regime 6x1, argumentando que a "legislação admite a adoção de jornada de trabalho em escala de revezamento referente ao dia de descanso, assim é legal escala de trabalho em que o trabalhador reveza o descanso semanal, sendo conhecidas como 5x1, 6x2, 4x2, 6x1, etc, de modo a atender às peculiaridades de determinados serviços". Sustentou que "ainda que tenha ocorrido alteração de escala 6x2 para 6x1, não há qualquer ilegalidade ou afronta à Constituição Federal, vez que é respeitada o limite da jornada semanal" (fls. 84/93).

O contrato de trabalho firmado entre a ré e o autor estipula que a carga horária era de 44 horas semanais, com jornada diária de 07 horas e 20 minutos em regime 6x1: "4.1) O horário de trabalho a ser cumprido pelo EMPREGADO será o seguinte: Das 13h40 às 22h PROD com intervalo de 1 hora para refeição e com descanso semanal aos domingos, perfazendo um máximo de 44 horas semanais" (fl. 134). Os cartões de ponto juntados indicam que o reclamante cumpria jornada de 07 horas e 20 minutos diários, ora em escala 6x1 (ou seja, seis dias trabalhados por um dia de descanso - DSR), ora em escala 6x2 (ou seja, seis dias trabalhados seguidos por dois dias de descanso - folga + DSR - jornada espanhola).

Os elementos dos autos demonstram, ainda, que a reclamada adotava regime de compensação na modalidade banco de horas, o qual, todavia, foi invalidado pelo magistrado de origem, sendo deferido ao autor o pagamento como extra do tempo trabalhado além de 07 horas e 20 minutos diários e 44 horas semanais. Embora o reclamado tenha recorrido postulando o reconhecimento da validade do banco de horas, conforme exposto no item 4 do recurso da ré, a cujos fundamentos me reporto por brevidade, foi mantida a decisão que reconheceu a invalidade do banco de horas e condenou a ré ao pagamento como extra das horas trabalhadas além de 07 horas e 20 minutos diários e 44 horas semanais.

Conforme mencionado anteriormente, quando o reclamante se ativava em escala 6x1 cumpria jornada de 07 horas e 20 minutos diárias e 44 horas semanais, respeitado o descanso semanal remunerado, assim como previsto em seu contrato de trabalho. Considerando que já foi determinado o pagamento como extra de eventual labor além 07 horas e 20 minutos diários e 44 horas semanais, não há que se falar em pagamento de horas extras decorrentes da alteração do regime 6x2 para 6x1, pois a jornada cumprida em sistema 6x1 coincide com a jornada contratual.

Assim, considerando que o magistrado de origem já determinou o pagamento como extra das horas trabalhadas além da jornada contratual (07 horas e 20 minutos diários e 44 horas semanais), eventual labor extraordinário decorrente da alternância na escala de trabalho já será remunerado, não havendo que se falar em novo pagamento de horas extras com base apenas na alternância na escala de trabalho (de 6x2 para 6x1) como defende o recorrente, sob pena de bis in idem.

Nego provimento.

2. Equiparação salarial

Restou decidido na r. sentença (fls. 611/612):

"O reclamante requer equiparação salarial com Luiz Renan. A reclamada contesta o pleito alegando que o paradigma" possuía melhor técnica, maior produção e conhecimento na função "(fl. 99).

Em seu depoimento, o autor confessou que"não sabia operar polishimaster, pois quem faz essa operação é o galvanista II; que a produção do turno A é maior do que a produção do turno C, pois a carga horário do turno A é maior; que LUIZ RENAN trabalhava no turno A; (...); até mês 6 de 2009 era galvanista e depois ficou três meses na função de revisor de cilindro e no final de 2009 continuou como revisor de cilindros porém no turno da noite até sua saída"(fl. 513, grifei).

A testemunha Eduardo Alves Rodrigues disse"2. que trabalhou no turno B e C; 3. que o Autor exercia a função de montador de cilindro e depois, em 2009 passou a revisor de cilindro; 4. LUIZ RENAN trabalhava no turno A, e também exercia a função de revisor de cilindro, e quando o depoente ingressou o paradigma já exercia a função de revisor de cilindro; 5. que existe um revisor de cilindro por turno; 6. que o trabalho do Autor era na sequência do trabalho do depoente e o depoente conseguia visualizar o trabalho por ele exercido; 7. que a produção dos turnos eram idênticas; 8. o depoente acompanhava o serviço do paradigma apenas quando este ia no seu setor, mas nunca trabalhavam no mesmo turno"(fl. 607, grifei).

O autor confessou a existência de fato impeditivo, qual seja, que o paradigma Luiz Renan, integrante do turno A, tinha maior produtividade. O depoimento da testemunha no sentido de que a produção dos turnos era idêntica não afasta nem se sobrepõe à confissão real do reclamante. Não bastasse, a testemunha disse que só acompanhava a produção do paradigma quando ele ia ao seu setor, pois nunca trabalharam no mesmo turno. Destarte, confessado fato impeditivo pela parte autora, não há como se acolher o pedido de equiparação salarial e as diferenças salariais dela decorrentes. Rejeito."

Informa o recorrente que a ré tem três turnos de trabalho ("o A, das 5:20 às 13:40; o B das 13:40 às 22:00 horas e o C das 22:00 às 5:20 horas"). Explica que a constatação de que o turno A tem maior produção que o turno C (noturno) decorre do fato de a hora noturna ser de 52 minutos e 30 segundos, alegando que a "a redução da hora noturna não pode ser motivo capaz de afastar a caracterização a identidade funcional". Aduz que "quem labora na Recorrida no turno diurno trabalha 7h20min e, portanto, produz o correspondente ao período cronológico laborado, já quem trabalha no turno noturno labora cronologicamente 6h20min, que equivale, ficticiamente, 7h20min. Assim, o requisito igual produtividade do artigo 461 da CLT, quando considera turno diversos (noturno e diurno) deve ser analisado por hora laborada em máquina e jamais em totalidade da jornada diária, sob pena do trabalho noturno, gerar ainda mais prejuízo para o trabalhador que labora de forma penosa". Alega, ainda, que a identidade funcional entre o recorrente e o paradigma Luiz Renan teve início em 2009, quando ambos trabalhavam no turno diurno. Informa que apenas em fevereiro de 2011 foi transferido para o turno noturno. Sustenta que a testemunha "provou que o Recorrente exerce as atividades de revisor de provas desde o ano de 2009, função idêntica ao do paradigma Luiz Renan, haja vista que na Recorrida existia apenas um revisor por turno". Argumenta que lhe incumbia a prova dos fatos constitutivos do seu direito, como o exercício de função idêntica, de forma simultânea, ao mesmo empregador e na mesma localidade. Ao reclamado, por sua vez, incumbia comprovar os fatos impeditivos do direito do autor, quais sejam: "a diferença de produtividade, a diferença de perfeição técnica, tempo do paradigma superior a dois anos na função e a existência de quadro de carreira homologado", ônus do qual não se desincumbiu. Pede a reforma da sentença a fim de que seja deferido o pagamento de diferenças salariais em decorrência da equiparação salarial com o paradigma Luiz Renan. Pede, ainda, "que a Recorrida seja condenada a retificar a CTPS do Recorrente, com relação a cargos e salários".

Analiso.

A equiparação salarial é medida utilizada para se observar o princípio da isonomia, garantindo aos trabalhadores com iguais atribuições os mesmos salários. Encontra previsão constitucional, consoante a proibição de discriminação do inciso XXX, artigo 7º, bem como conforme o disposto no artigo 5º "caput" e inciso I.

Nos termos do artigo 461 da CLT, para que se reconheça a equiparação salarial devem ser preenchidos os seguintes requisitos: identidade de empregador e de função, mesma localidade, diferença de tempo na função não superior a dois anos, mesma produtividade e perfeição técnica e que a empregadora não tenha o pessoal organizado em quadro de carreira. Tais requisitos são interdependentes, ou seja, devem verificar-se de forma concomitante, sendo que a ausência de qualquer deles afasta a caracterização de equiparação salarial. Ao autor cumpre fazer prova da identidade funcional e da simultaneidade na prestação de serviços, de acordo com o artigo 818 da CLT. Cabe ao réu comprovar as diferenças de produtividade, de perfeição técnica e de tempo de serviço.

O reclamante disse na inicial que durante todo o contrato de trabalho exerceu as mesmas funções de Luiz Renan, mas este recebia salário maior que o reclamante. Defendeu a existência de todos os requisitos exigidos para o reconhecimento da equiparação salarial, pedindo o pagamento de diferenças salariais decorrentes da equiparação com o paradigma (fl. 26).

A reclamada disse que embora o autor e o paradigma tenham trabalhado "em períodos similares, o paradigma possuía melhor técnica, maior produção e conhecimento na função" (fl. 100).

Não se discute que se trata de mesmo empregador e localidade. Quanto aos demais requisitos, analisa-se a prova dos autos.

Segundo consta do contrato de trabalho e da ficha de registro de empregado, o autor foi admitido em 05/03/2007, na função de auxiliar de produção I; passando em 01/10/2007 a auxiliar de produção II; em 01/05/2008 a montador de cilindro I; em 01/05/2010 a revisor de provas; e em 01/04/2012 a galvanista I (fls. 133 e 157).

As fichas relativas ao modelo indicado revelam que ele foi admitido em 05/07/2007, na função de auxiliar de produção I; passando em 01/04/2008 a auxiliar de produção II; em 01/02/2009 a montador de cilindro I; em 01/06/2009 a revisor de provas; e em 01/10/2011 a galvanista I (fl. 178).

As fichas funcionais demonstram, ainda, a existência de diferenças salariais no período de março a abril de 2010; bem como a partir de 1º/10/2011, quando o paradigma recebeu um reajuste salarial descrito como decorrente de "mérito" (fls. 159 e 179).

Analisando as informações extraídas das fichas funcionais do autor e do paradigma, constato que as diferenças salariais relativas ao período de março a abril de 2010 decorrem do exercício, nesse período, de funções distintas, pois enquanto o paradigma já exercia a função de revisor de provas desde junho/2009, o autor exerceu a função de montador de cilindro até abril de 2010, passando à função de revisor de provas apenas em maio/2010, quando cessaram as diferenças salariais.

O mesmo ocorre em relação às diferenças salariais verificadas no período de 1º/10/2011 a março/2012. O paradigma passou a exercer a função de galvanista I em 01/10/2011, época em que o reclamante ainda exercia a função de revisor de provas, o que justifica as diferenças salariais entre paradigma e paragonado nesse período.

Nesse contexto, concluo que os documentos demonstram a existência de diferenças salariais, não obstante a identidade funcional e a simultaneidade na prestação de serviços, a partir de 01/04/2012, quando o reclamante passou a exercer a função de galvanista I, cargo ocupado pelo paradigma desde 01/10/2011.

Resta analisar se restou comprovada a existência de diferenças de produtividade e de perfeição técnica, ônus que incumbia à reclamada, por ser fato impeditivo do direito do autor.

Na audiência de instrução realizada em 09 de julho de 2015, dispensado o depoimento do preposto, foi ouvido o autor, que disse "que a produção do turno A é maior do que a produção do turno C, pois a carga horário do turno A é maior; que LUIZ RENAN trabalhava no turno A;" (fl. 514).

Constou na ata da audiência que o reclamante pretendia fazer prova quanto à equiparação salarial com o paradigma Luiz Renan, o que foi indeferido pelo magistrado de origem tendo em vista a confissão do autor. O reclamante postulou a nulidade da sentença por cerceamento de defesa ante o indeferimento de produção de prova da equiparação salarial com o paradigma Luiz Renan, o que foi deferido por esta E. 3ª Turma, nos termos da decisão de fls. 592/601. Em consequência, foi reaberta a instrução processual (fl. 604). Na audiência de instrução realizada em 10 de novembro de 2016, foi ouvida uma testemunha indicada pelo autor, Eduardo Alves Rodrigues, que informou (fl. 608):

"1. trabalhou para a Reclamada de 2008 a novembro de 2013, inicialmente na função de auxiliar de produção e depois como operador de prova de cor, depois de 1 ano; 2. que trabalhou no turno B e C; 3. que o Autor exercia a função de montador de cilindro e depois, em 2009 passou a revisor de cilindro; 4. LUIZ RENAN trabalhava no turno A, e também exercia a função de revisor de cilindro, e quando o depoente ingressou o paradigma já exercia a função de revisor de cilindro; 5. que existe um revisor de cilindro por turno; 6. que o trabalho do Autor era na sequência do trabalho do depoente e o depoente conseguia visualizar o trabalho por ele exercido; 7. que a produção dos turnos eram idênticas; 8. o depoente acompanhava o serviço do paradigma apenas quando este ia no seu setor, mas nunca trabalhavam no mesmo turno."

Apesar de a testemunha Eduardo afirmar que "a produção dos turnos eram idênticas", o próprio reclamante admitiu que "a produção do turno A é maior do que a produção do turno C", pelo que concluo que o depoimento da testemunha Eduardo não é capaz de comprovar a inexistência de diferença de produtividade.

No entanto, em que pese o entendimento do magistrado de origem, entendo que não houve confissão do autor quanto à maior produtividade do paradigma, conforme fundamentos expostos na decisão de fls. 592/601, de minha relatoria:

"Com efeito, não obstante o autor tenha declarado que"a produção do turno A é maior do que a produção do turno C", justificou que embora a jornada de trabalho fosse a mesma (7 horas e 20 minutos diários), havia uma diferença de tempo efetivamente trabalhado, posto que incidia a hora ficta noturna na jornada de trabalho dos empregados do turno C, no qual o reclamante trabalhava. Isso não( ) significa, todavia, que o reclamante e o paradigma não tinham a mesma produtividade, considerando-se a produção de cada um deles por hora trabalhada, por exemplo.

Ademais, os documentos juntados aos autos não revelam que autor e paradigma recebiam salário por produção. Ao contrário. A reclamada não apresentou os comprovantes de pagamento do paradigma e o documento" ficha paralela do empregado "referente ao paradigma (fls. 176/179) está ilegível quanto ao ponto. No entanto, a" Ficha de Anotações e Atualizações da Carteira de Trabalho e Previdência Social "do autor, juntada às fls. 36/37, bem como os comprovantes de pagamento do reclamante (fls. 242/268), demonstram que o reclamante recebia salário fixo mensal por sua jornada de trabalho, independentemente da produção, o que faz presumir que o mesmo procedimento era adotado em relação ao paradigma.

Some-se a isso o fato de que o autor afirmou que o" turno A "tinha uma produção superior ao" turno C ", o que, igualmente, não permite concluir, de plano, que houve confissão do autor quanto à superior produtividade do paradigma. Nos termos do art. 461, da CLT e da Súmula 6, do TST, para o reconhecimento da equiparação salarial, deve-se verificar se restam preenchidos os requisitos quando comparados o reclamante e o paradigma. No caso, todavia, observo que o juízo a quo verificou a existência de diferença de produtividade entre os turnos de trabalho para o indeferimento do pedido." (fls. 598/599)

Ausente confissão do autor quanto à maior produtividade do paradigma, incumbia à ré a prova da diferença de produtividade, por ser fato impeditivo do direito do autor (art. 818, CLT; art. 373, II, CPC). A reclamada, todavia, não produziu nenhuma prova nesse sentido, constando na ata da audiência de instrução realizada em 10 de novembro de 2016 que "A parte ré dispensa sua testemunha" (fl. 608).

Assim, comprovada a existência de diferenças salariais entre o autor e o paradigma, não obstante a identidade funcional e a simultaneidade na prestação de serviços a partir de 01/04/2012 e ausente prova de qualquer fato que impeça o reconhecimento da equiparação salarial, são devidas diferenças salariais ao autor.

Ante todo o exposto, defiro as diferenças salariais em face da equiparação salarial com o paradigma Luiz Renan a partir de 01/04/2012. Para apuração dessas diferenças salariais, determino a juntada das fichas financeiras do paradigma na fase de liquidação, conforme determinado pelo juízo de origem, sob pena de ser utilizado o salário base que consta na "ficha paralela do empregado" para os respectivos períodos.

Com efeito, o art. 461 da CLT ao estabelecer que "corresponderá igual salário", deve ser interpretado nos termos do § 1º do art. 457 da CLT, que dispõe que: "Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador". No caso em análise, todavia, não há nenhum indício de que o paradigma recebia gratificação de função. Os comprovantes de pagamento do reclamante (fls. 243/269) demonstram que o autor recebia apenas o salário base (acrescido de eventuais horas extras e adicionais noturnos prestados), o que faz presumir que o mesmo procedimento era adotado em relação ao paradigma e possibilita a apuração das diferenças salariais a partir das informações constantes às fls. 179/180 da "ficha paralela do empregado" do paradigma.

Defiro também os reflexos das diferenças salariais em férias, terço de férias, 13º salário e verbas rescisórias. Sobre as diferenças e reflexos, exceto em férias indenizadas e respectivo terço, incide o FGTS. As diferenças salariais também deverão integrar a base de cálculo das horas extras devidas no mesmo período. Não há falar em reflexos nos DSRs diante do caráter mensal da verba.

Por fim, determino que a reclamada proceda à retificação da CTPS do autor para constar a remuneração decorrente da equiparação salarial ora reconhecida. A reclamada deverá ser intimada para retificar a CTPS do reclamante no prazo de dez dias após a sua intimação para tanto, sob pena de suprimento pela Secretaria e imposição de multa de R$ 2.000,00.

Reformo, para deferir o pagamento de diferenças salariais e reflexos em face da equiparação salarial com o paradigma Luiz Renan, nos termos da fundamentação.

3. Reintegração ou indenização substitutiva

Decidiu o julgador de origem (fls. 615/616):

"O reclamante relata que, em 05.03.2013, sofreu acidente de moto sem qualquer relação com o trabalho desenvolvido junto à ré, em razão do qual teve que se submeter à cirurgia. Relata que a ré tinha ciência da necessidade do ato cirúrgico e que lhe iria conceder férias para que ele pudesse ser realizado. Contudo, foi surpreendido com a dispensa sem justa causa, apesar de inapto para o trabalho. Entende que a dispensa foi discriminatória e, por isso, requer sua reintegração ou, sucessivamente, o pagamento da indenização substitutiva.

Em defesa, a reclamada nega os fatos narrados na inicial. Diz que o autor não a informou do tratamento cirúrgico, tendo retornado ao trabalho sem nada mencionar a respeito.

Assim, era ônus do autor comprovar a versão narrada na inicial, inclusive de que a ré estava ciente do tratamento cirúrgico a que iria se submeter. E desse ônus não se desincumbiu, tendo sido fixados os seguintes pontos controvertidos na audiência de instrução:"equiparação, intervalo intrajornada e substituição, apenas referente ao ano de 2009"(fl. 513).

No laudo pericial, assim concluiu o perito:

"Com total razão o autor. Do ponto de vista ocupacional, independente de apresentar ou não doença do trabalho, não se pode demitir funcionários estando doente ou incapazes. Estava o autor com paralisia de nervo de membro inferior, recém diagnosticada e com necessidade de tratamento cirúrgico, tratando-se do ponto de vista médico, de clara inaptidão para a demissão."(fl. 458).

Pois bem.

Inicialmente, saliento que não cabe ao perito médico fazer juízo de valor, não sendo esta a sua função como auxiliar do juízo. Até porque, a conclusão teve por base os fatos narrados na inicial, conforme se constata pela leitura do item 02, fl. 457, que foi negada pela reclamada e, portanto, era controvertida.

E o autor não comprovou que a reclamada tinha ciência de que ele teria que se submeter à cirurgia, tampouco que a ré havia estipulado seu período de férias para que se submetesse ao ato cirúrgico. Não bastasse, os documentos trazidos pelo próprio autor contrariam a versão da inicial.

O documento de fl. 436 demonstra que, em 22.05.2012, ele teve trauma no joelho esquerdo quando jogava futebol (contusão + escoriação anterior na patela), sendo-lhe concedido atestado médico de 5 dias. No dia 09/01/2013 traz a seguinte informação:"POLITRAUMA (BRAÇO, ANTEBRAÇO ESQUERDO, JOELHO E TORNOZELO ESQUERDO = ESCORIAÇÕES)"decorrentes de queda de moto ocorrida há quatro dias, devendo ser observada a seguinte conduta: atestado de 10 dias + curativo dom Povidine.

Em 06.03.2013, o autor foi diagnosticado com"TRAUMA + FFCC JOELHO ESQUERDO (PÓSTEROLATERAL) + ESCORIAÇÕES PERNA E TORNOZELO", contendo ainda a informação de que"Há 4 dias queda de moto com trauma e FCC em joelho e perna esquerda"(fl. 437). Ou seja, o autor já havia sofrido trauma no joelho esquerdo quando praticava futebol e já havia sofrido acidente de moto anteriormente, também com lesão no joelho.

Por sua vez, o documento de fl. 444 relata que, em 25.04.2013, em razão do ferimento no joelho causado pelo acidente ocorrido em março/2013, o autor deveria fazer uma ressonância magnética de joelho. No dia 27.05.2013, quase vinte dias após a dispensa do autor, há a seguinte informação:"Não há sinais de recuperação. Indicação para enxerto de nervo. Procedimentos: risco cirúrgico".

Ou seja, os documentos juntados aos autos demonstram que o autor foi indicado para a cirurgia em 27.05.2013, após a rescisão contratual. Tanto assim, que o TRCT de fls. 274-275 foi homologado sem qualquer ressalva da inaptidão do autor ou da sua indicação para a cirurgia realizada posteriormente. Ademais, o exame demissional confirma a aptidão do autor na data da sua realização (fl. 184).

Destarte, não comprovado que a ré tivesse ciência dos fatos narrados na inicial e demonstrado que a indicação cirúrgica ocorreu após a dispensa, não se pode falar em dispensa discriminatória. Rejeito o pedido de reintegração e o sucessivo de indenização."

Explica o recorrente que em março de 2013 sofreu um acidente de moto fora do período de trabalho, "sofrendo completa degeneração axonal motora no território de distribuição do nervo fibular comum esquerdo, compatível lesão neurotmética/axonotmética completa deste nervo ao nível do segmento proximal na perna". Argumenta que o exame que constatou a "paralisia na dorsiflexão do pé esquerdo desde traumatismo com ferimento aberto ao nível da cabeça da fíbula há 40 dias" foi realizado em 11/04/2013, antes da rescisão contratual. Afirma que em decorrência do referido acidente, ficou afastado do trabalho "de 01/03/2013 até 16/03/2013, de 19/03/2013 a 03/04/2013, 05/04/2013 e de 12/04/2013 a 25/04/2013, conforme atesta os controles de jornada". Sustenta que "considerando que a Recorrida teve pleno conhecimento do acidente sofrido pelo obreiro, fato incontroverso; do considerável afastamento laboral do empregado acidentado, fato provado pelos controles de jornada da própria Recorrida e, que o Recorrente estava acometido de paralisia na dorsiflexão do pé esquerdo e traumatismo com ferimento aberto é notório que a Recorrida tinha pleno conhecimento da sua inaptidão ao trabalho no momento da rescisão contratual", o que foi confirmado pelo perito médico, que comprova a tese da inicial de que foi dispensado sem justa causa quando se encontrava inapto para o trabalho, em momento pré-operatório. Defende que "Considerando a inaptidão do obreiro ao trabalho no momento da rescisão contratual por parte do empregador, nulo é o ato rescisório, devendo o empregador reintegrar o Recorrente e pagar os salários vencidos e vincendos". Aduz que "o fato da questão cirúrgica ter ocorrido após a dispensa, não descaracteriza dispensa discriminatória, haja vista que a nulidade do ato rescisório não está atrelado a questão cirúrgica, mas sim ao fato do obreiro estar inapto no momento do desligamento contratual, elemento este constatado pelo perito médico judicial".

Pede a reforma da sentença a fim de que "seja decretado a nulidade do ato rescisório perpetrado em frontal descaso com o trabalhador, determinando a reintegração do mesmo, fixando multa diária ao descumprimento da obrigação de fazer, com pagamento desde a data da dispensa ocorrida em 08/05/2013 até a efetiva reintegração, salários mensais, com os devidos reajustes legais e/ou convencionais, férias acrescidas de 1/3 e dos 13os salários do período, além de efetuar os correspondentes depósitos do FGTS (8%)" e que "Caso esta E. Turma considere impossível a reintegração, requer-se a INDENIZAÇÃO substitutiva à obrigação de reintegração, COM PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DO PERÍODO CORRESPONDENTE A DATA DO DESLIGAMENTO CONTRATUAL ATÉ A COMPLETA ALTA MÉDICA DO OBREIRO, com projeções em 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS + multa de 50%, RSR, aviso prévio, recolhimento de INSS e demais verbas rescisórias, ou seja, para todos os efeitos legais".

Analiso.

O autor explicou na inicial que em 05/03/2013 sofreu um acidente de moto, sem relação com o trabalho, que resultou em grave lesão em sua perna esquerda. Disse que em maio de 2013 apresentou na reclamada um comunicado de tratamento cirúrgico e se submeteu a gozar férias no período da cirurgia para não prejudicar o trabalho, mas inexplicavelmente foi surpreendido com a dispensa sem justa causa, embora inapto para o trabalho. Disse que mesmo ciente de que o autor estava se preparando para uma cirurgia, a reclamada manteve a dispensa injusta e discriminatória. Pediu a nulidade da dispensa e sua reintegração ao emprego ou o pagamento da indenização substitutiva (fls. 07/08). Juntou guias e exames médicos, além de declarações de atendimento médico (fls. 39/45).

A reclamada negou a alegação de que o autor estava inapto e que tinha conhecimento de tal situação e mesmo assim dispensou o autor. Disse que o reclamante sofreu um acidente de moto no dia de sua folga, tendo ficado afastado do trabalho por 10 dias e depois retornou normalmente às suas atividades. Afirmou que "Em nenhum momento o reclamante informou a empresa que passaria por um tratamento cirúrgico, pelo contrário, após o acidente e seu retorno ao trabalho, o reclamante exerceu normalmente suas atividades, bem como no exame demissional, não citou qualquer problema ou ainda que passaria por uma cirurgia", sustentando que "no momento de sua rescisão contratual, o reclamante se encontrava apto para o labor". Defendeu que "o ato demissional foi perfeito, espelhando o legítimo direito potestativo do empregador de rescindir o pacto laboral havido", não havendo qualquer motivo para torna-lo nulo (fls. 69/70). Juntou o exame médico demissional atestando a aptidão do autor para a função exercida na ré (fl. 185).

A pedido do perito médico (fl. 361), o magistrado de origem solicitou ao INSS "cópia do relatório detalhado do prontuário do Autor, incluindo as datas específicas dos períodos de afastamento e de altas com os respectivos CIDs, encaminhando-se as cópias do CNIS, CRER, HISMED e laudo pericial" (fls. 362/420). Em resposta, o INSS encaminhou apenas o CNIS, "tendo em vista a inexistência de requerimento de benefício por incapacidade da parte autora" (fl. 434).

Em sequência, o reclamante apresentou atestados, prontuários médicos e ficha de internação referente ao procedimento cirúrgico realizado (fls. 437/446).

O prontuário médico do autor indica que em 09/01/2013 o autor foi atendido apresentando escoriações em braço, antebraço, joelho e tornozelo esquerdo, em decorrência de queda com moto há 4 dias. Em 06/03/2013 o autor foi novamente atendido, apresentando trauma e FCC em joelho e perna esquerda, decorrente de outra queda de moto, ocorrida 04 dias antes do atendimento médico. Em 14/03/2013 o reclamante foi atendido para retirar pontos, sendo indicado que mantivesse a fisioterapia. No atendimento realizado em 20/03/2013 constou que o autor estava "usando Nevrix e fez 9 fisios. Veio pegar mais fisio e mais atestado. Voltou a trabalhar e o pé está inchando", sendo-lhe concedido atestado médico de 15 dias. Em 12/04/2013 o médico constatou "completa degeneração axonal motora no N.Fibular compatível com lesão neurotmética/axonotmética completa" e indicou como conduta "Neuro + manter fisio" (fls. 437/438). No atendimento médico realizado em 25/04/2013, constou como procedimento a realização de ressonância magnética de joelho e apenas no atendimento realizado em 27/05/2013, quase 20 dias após a rescisão contratual, como bem apontou o magistrado de origem, foi indicado como procedimento o "risco cirúrgico" (fl. 445). Os documentos médicos relacionados à cirurgia indicam que esta foi realizada em 15/07/2013 (fls. 441/444).

Com efeito, embora o reclamante tenha alegado que antes da rescisão contratual tinha comunicado à ré que precisava se submeter a uma cirurgia em decorrência do acidente de moto sofrido, estando inapto no momento da extinção contratual, não há nenhum elemento nos autos que comprove suas alegações. Como já mencionado, o prontuário médico do autor revela que apenas em 27/05/2013, quase 20 dias após a rescisão contratual que ocorreu em 08/05/2013 (fl. 275), o reclamante recebeu a indicação cirúrgica.

Outrossim, o exame demissional comprovou a aptidão do autor para o trabalho (fl. 185).

Na perícia médica realizada em 30 de outubro de 2014, o perito concluiu que "a parte autora não apresenta doença de origem ocupacional e nem tão pouco agravada pelo trabalho" (fl. 458). Quanto à "demissão estando doente", constou no laudo pericial (fl. 458):

"Refere o autor que sofreu um acidente de moto em Março de 2013 onde perdeu o movimento do joelho para baixo. No primeiro atendimento foi feito apenas uma sutura e colocado uma imobilização e ficou 15 dias afastado. Voltou ao trabalho com uma prótese ortopédico e iniciou a investigação do problema. Após exames identificou-se lesão do nervo poplíteo e aguardou a evolução para cirurgia. Indicou fisioterapia sem melhora por cerca de 2 meses.

Agendou férias com a empresa e fez exames pré-operatórios mas surpreendeu-se com a demissão em 08/05/2013

Como foi mandado embora, teve que adiar a cirurgia por cerca de 30 dias para fazer um novo plano de saúde particular

Com a cirurgia houve melhora parcial

Com total razão o autor. Do ponto de vista ocupacional, independente de apresentar ou não doença do trabalho, não se pode demitir funcionários estando doente ou incapazes. Estava o autor com paralisia de nervo de membro inferior, recém diagnosticada e com necessidade de tratamento cirúrgico, tratando-se do ponto de vista médico, de clara inaptidão para a demissão."

Como bem observou o magistrado de origem, a conclusão do perito quanto à inaptidão do autor no momento da rescisão contratual decorreu de análise apenas das alegações do próprio reclamante, tanto que citou que o reclamante estava com "necessidade de tratamento cirúrgico" no momento da rescisão contratual, conforme alegado pelo autor. Ocorre que, conforme fundamentos expostos anteriormente, os documentos médicos juntados aos autos, ao contrário do que concluiu o perito, não indicam a inaptidão do autor no momento da rescisão contratual.

Válido reiterar que o exame médico demissional realizado em 16/05/2013 comprovou a aptidão do autor para o trabalho (fl. 185) e que o prontuário médico do reclamante aponta indicação cirúrgica apenas em 27/05/2013, quase 20 dias após a rescisão contratual que ocorreu em 08/05/2013. Assim, considerando que o perito partiu de pressuposto alegado pelo autor, mas infirmado pela prova dos autos, não é possível concordar com sua conclusão quanto ao ponto.

Ressalte-se que, nos termos do art. 479 do CPC/2015, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, desde que decida de forma fundamentada, como no caso em análise.

Outrossim, o art. 118 da Lei nº 8.213/91 assim dispõe sobre a estabilidade decorrente de acidente de trabalho: "O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente".

De acordo com a Súmula 378 do C. TST: "I- É constitucional o artigo 118 da Lei 8.213/91 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".

A Lei 8.213/91 é de natureza objetiva, sendo suficiente que o empregado comprove a presença dos requisitos legais exigidos pela referida norma (afastamento do trabalho por período superior a 15 dias mediante o recebimento do auxílio-doença acidentário) para que faça jus à estabilidade provisória.

Na hipótese em análise, todavia, o próprio reclamante informou que não sofreu acidente de trabalho: "Conforme relatado no item anterior, o Reclamante em 05/03/2013 sofreu um acidente de moto, extra trabalho, sofrendo lesão grave em perna esquerda" (fl. 07 da petição inicial), não tendo sido constatada doença ocupacional (fl. 458).

Ademais, não há qualquer documento comprovando o afastamento do trabalho por período superior a 15 dias mediante o recebimento do auxílio-doença acidentário, o que obsta a pretensão obreira de reconhecimento da estabilidade provisória. Ao contrário. Em resposta ao juízo, que solicitou relatório detalhado do prontuário do autor, incluindo as datas e períodos de afastamento, o INSS encaminhou apenas o CNIS, "tendo em vista a inexistência de requerimento de benefício por incapacidade da parte autora" (fl. 434).

Nesse contexto, a manutenção da decisão de origem que rejeitou o pedido de reintegração do autor ao emprego é medida que se impõe.

Mantenho.

4. Dano moral

Assim consta do julgado (fl. 617):

"DANO MORAL

São pressupostos para o direito à indenização por assédio moral: dano, nexo causal e ato ilícito (culpa ou dolo) - art. 159 do CCB/1916; art. 186 do CCB/2002. E a indenização apenas é devida quando presentes os três pressupostos, sendo certo que o ônus da prova, neste caso, tratando-se de fato constitutivo do direito postulado e controvertido, é da parte autora (art. 818 da CLT).

No caso em exame, não comprovada a existência de doença ocupacional nem a inaptidão do autor no momento da demissão, não há que ser falar em dano moral.

Também não comprovou o autor que foi humilhado na frente dos colegas de trabalho por seu superior hierárquico durante uma reunião, tampouco que seu superior o chamava de lerdo, retardado ou tartaruga, tendo virado motivo de chacotas por essas razões.

Ante o exposto, rejeito a pretensão do autor."

Pugna o recorrente pela reforma da sentença a fim de que a ré seja condenada ao pagamento de indenização por danos morais. Alega que "conforme exaustivamente exposto no item anterior, o laudo médico pericial, fls. 458, comprova de forma inquestionável que o trabalhador estava inapto no momento da dispensa sem justa causa aplicada pelo empregador". Em consequência, defende que a dispensa do reclamante doente e em tratamento médico configura ato ilícito por parte da ré, passível de reparação por dano moral.

Sem razão.

Inicialmente destaco que embora na inicial o reclamante tenha postulado o pagamento de indenização por danos morais com base em diversos fundamentos, recorre apenas em relação à indenização decorrente da alegada inaptidão no momento da rescisão contratual.

No entanto, conforme exposto no item anterior, a cujos fundamentos me reporto por brevidade, não restou comprovada a alegada inaptidão do autor para o trabalho no momento da rescisão contratual, o que obsta o deferimento de indenização por dano moral com base nesse fundamento.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DE BEMIS DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA.

1. Intimações e notificações

A reclamada requer em contrarrazões que "sejam as intimações relativas ao presente feito publicadas exclusivamente em nome do advogado RAFAEL BICCA MACHADO, inscrito na OAB/RS 44.096, OAB/PR 72.967-A e OAB/SP 354.406-A, com endereço profissional localizado à Av. Carlos Gomes, 1340/602, Porto Alegre/RS, sob pena de nulidade, na forma da súmula 427 do TST" (fl. 841).

Observe-se o pedido da reclamada para que todas as notificações e intimações sejam feitas exclusivamente em nome do procurador Rafael Bicca Machado - OAB/RS 44.096, OAB/PR 72.967-A e OAB/SP 354.406-A.

2. Adicional de periculosidade

Constou na decisão de origem (fls. 612/613):

"Não constatada a existência de agente insalubre, rejeito o pedido de adicional de insalubridade e reflexos.

Quanto ao adicional de periculosidade é devido apenas quando constatado, através de prova pericial, o labor em área/atividade descrita em lei e/ou regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho (Portaria 3.214/78, Norma Regulamentadora 16) como perigosa em virtude de contato permanente com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica em condições de risco acentuado. Inteligência dos arts. 193 e 195 da CLT; lei 7.369/1985 e D. 93.412/1986.

No presente caso, realizada a competente perícia técnica, restou constatado que o reclamante trabalhava em ambiente de risco acentuado, sujeito a alto risco de incêndio e explosão (respostas aos quesitos 1 e 5, fl. 464), com"baldes contendo acetato (inflamável) em embalagens não certificadas, além de tambores de 180 litros também não certificadas. Cada parte da máquina contém os chamados tinteiro s (em número de 09) que contam cada um cerca de 50 a 100 litros de tinta inflamável onde o autor fica constantemente medindo a viscosidade da tinta, bem como enchendo os mesmos. Na área adjacente, existem tanques e tambores contendo substâncias consideradas inflamáveis por apresentarem ponto de fulgor menor que 70º. O autor se deslocava freqüentemente para área que contém grandes quantidades de inflamáveis"(fl. 456). E concluiu o sr. perito:

"Concluímos que comprovada as afirmações do autor em pericia o mesmo trabalhava em área de risco para inflamáveis de acordo com a NR 16, e que tal atividade não era eventual. Com estas informações concluímos que o autor tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade de 30%, conforme NR 16." (fl. 456, negrito original).

Assim, com base na conclusão do laudo pericial elaborado por profissional da confiança do Juízo, que reconheceu o trabalho em ambiente de alto risco, sujeito à explosão, acolhe-se o pleito do obreiro de pagamento de adicional de periculosidade de 30% de seus salários, mês a mês, no período imprescrito até a rescisão contratual. Para fins de liquidação, observe-se: - base de cálculo: salário strictu sensu, observada a evolução salarial do trabalhador. Na falta de algum comprovante de pagamento, deverá ser considerado o salário pago no mês posterior ao mês faltante; - períodos efetivamente laborados, sendo indevido o adicional nos períodos em que o reclamante esteve em gozo de férias, licenças para tratamento de saúde e outras ausências devidamente documentadas nos autos até o encerramento da instrução processual. E considerando que o adicional de periculosidade tem natureza salarial (salário condicional), integrando, enquanto pago, a remuneração do obreiro para todos os efeitos legais por força do disposto no art. 457, § 1º, da CLT (inteligência da OJ 102 da SDI-1 do TST) acolhesse o pleito da parte autora de reflexos deste em: aviso prévio indenizado, férias com terço constitucional, 13º salários e FGTS (11,2%). Como o adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo das horas extras, há que se deferir diferenças de horas extras já quitadas pela ré no período imprescrito. Pedido acolhido."

Pugna o recorrente pela reforma da sentença a fim de que seja excluída a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade. Alega que não foram preenchidos os requisitos previstos no artigo 193, da CLT, pois não havia agentes perigosos no ambiente de trabalho do autor. Sustenta que se houve exposição a condição de risco, esta se deu de forma eventual, nos termos da Súmula 364, do TST. Sustenta que "Apesar de laudo pericial desfavorável o princípio do livre convencimento do juiz demonstra sua importância exatamente em situações como esta. O Juízo não está adstrito à perícia técnica, nos termos dos artigos 335 e 131 do Código de Processo Civil, devendo este se ater as demais provas dos autos para o seu livre convencimento.". Afirma que "há provas nos autos suficientes para descaracterizar a periculosidade", que "O recorrido em nenhum momento comprovou ter direito ao percebimento de adicional de periculosidade, conforme se verifica dos autos", ônus que lhe incumbia, e que "nenhuma prova cabal e inequívoca foi trazida aos autos que pudesse corroborar as infundadas alegações trazidas aos autos, restando totalmente inobservados os artigos 818 da CLT e 333, I do CPC". Defende que não há que se falar em pagamento de adicional de periculosidade, pois o reclamante não comprovou o direito ao pagamento de tal verba.

Analiso.

De acordo com o art. 193 da CLT, I e II "são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial".

Por sua vez, o art. 195 da CLT fixa que "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrado no Ministério do Trabalho".

Ainda, a teor da NR 16, anexo 2 (Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis), são consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 por cento, as realizadas (item 1): (b) "no transporte e armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não-desgaseificados ou decantados", e (d) "nos locais de carregamento de navios-tanques, vagões-tanques e caminhões-tanques e enchimento de vasilhames, com inflamáveis líquidos ou gasosos liquefeitos", entendendo-se como (III) armazenagem de inflamáveis líquidos, em tanques ou vasilhames (b) "arrumação de tambores ou latas ou quaisquer outras atividades executadas dentro do prédio de armazenamento de inflamáveis ou em recintos abertos e com vasilhames cheios inflamáveis ou não-desgaseificados ou decantados;" e como (VII) enchimento de quaisquer vasilhames (tambores, latas), com inflamáveis líquidos, "atividades de enchimento, fechamento e arrumação de latas ou caixas com latas", fazendo jus ao adicional "todos os trabalhadores nessas atividades ou que operam na área de risco".

A norma regulamentar especifica ainda que são consideradas áreas de risco (item 3): (d) "Toda a bacia de segurança", para atividades com tanques de inflamáveis líquidos; (l) o "Círculo com raio de 7,5 metros com centro nos bicos de enchimento", para "Enchimento de vasilhames com inflamáveis líquidos, em locais abertos", e (m) "Toda a área interna do recinto", para "Enchimento de vasilhames com inflamáveis líquidos, em recinto fechado".

Na audiência de fls. 355/358 foi determinada a realização de perícia técnica para a verificação da periculosidade no ambiente de trabalho do autor, o que resultou no laudo de fls. 449/471 dos autos. Extrai-se do referido documento (fls. 453 e 457):

"01) Das atividades laborais realizadas na reclamada

Descrição:

Montador (2008 a Fevereiro de 2009)

Montava cilindros com bucha de ferro

Limpava o cilindro com acetato, onde usava luva de látex

Programava cilindros

Acompanhava o funcionamento das máquinas

Buscar os produtos na ETE (Cromo, cobre, Soda cáustica , Ac sulfúrico, separador) com um carrinho manual, sendo 3 x semana o cobre e a cada 15 dias todos os outros)

Abastecia os produtos

- Cobre (pastilha) que colocava 3 x semana quando o nível mostrava a necessidade

- Os outros produtos era a cada 15 dias. esvaziava o banho, tirava os resíduos, colocava o banho e colocava a soda cáustica em escama. Para esta atividade usava óculos, luva de látex, luva de vaqueta, sapato de segurança. Refere que não utilizava máscara.

Lixar e polir : 10 cilindros por turno

Limpar o chão e máquinas

Refere o autor que buscava o acetato no corredor das Corsair, cerca de 6 x dia, em torno de 15 minutos cada vez

A ré relata que não buscava na Corsair, mas sim na GMS, e que seria uma vez ao dia.

Revisor (Março de 2009 a Março de 2012)

Pegava a programação e ia em cada Corsair para verificação de qualidade onde ficava 40 minutos no começo do turno e 30 minutos no final

Separava as sequencias dos cavaletes

Limpava cilindros com acetato

Preparava o removedor para remoção da tinta.

Revisava todos os jogos verificado imperfeições

Ia nas impressoras desentupir cilindros , cerca de 8 x por turno por cerca de 20 minutos

A reclamada concorda com a ida na Corsair, cerca de 20 minutos cada vez

Galvanista (Abril de 2012 à demissão)

Mesma função anterior ,apenas mudou o nome."

"B) PERICULOSIDADE

Montador (2008 a Fevereiro de 2009)

Refere o autor que buscava o acetato no corredor das Corsair, cerca de 6 x dia, em torno de 15 minutos cada vez

A ré relata que não buscava na Corsair, mas sim na GMS, e que seria uma vez ao dia.

Revisor e Galvanista (Março de 2009 à demissão)

Ia nas impressoras desentupir cilindros , cerca de 8 x por turno por cerca de 20 minutos

A reclamada concorda com a ida na Corsair, cerca de 20 minutos cada vez

Na Corsair e no corredor adjacente existem baldes contendo acetato (inflamável) em embalagens não certificadas, além de tambores de 180 litros também não certificadas. Cada parte da máquina contém os chamados tinteiros (em número de 09) que contam cada um cerca de 50 a 100 litros de tinta inflamável onde o autor fica constantemente medindo a viscosidade da tinta, bem como enchendo os mesmos. Na área adjacente, existem tanques e tambores contendo substâncias consideradas inflamáveis por apresentarem ponto de fulgor menor que 70º. O autor se deslocava freqüentemente para área que contém grandes quantidades de inflamáveis

Relata a NR 16 que:

III . Armazenagem de inflamáveis líquidos, em tanques ou vasilhames:

a) quaisquer atividades executadas dentro da bacia de segurança dos tanques;

b) arrumação de tambores ou latas ou quaisquer outras atividades executadas dentro do prédio de armazenamento de inflamáveis ou em recintos abertos e com vasilhames cheios inflamáveis

VII. Enchimento de quaisquer vasilhames (tambores, latas), com inflamáveis líquidos:

a) atividades de enchimento, fechamento e arrumação de latas ou caixas com latas.

Concluímos que comprovada as afirmações do autor em pericia o mesmo trabalhava em área de risco para inflamáveis de acordo com a NR 16, e que tal atividade não era eventual. Com estas informações concluímos que o autor tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade de 30%, conforme NR 16."

Em seguida, na resposta aos quesitos formulados pelas partes, o perito consignou (fls. 460/468):

"Resposta aos quesitos do reclamante (página 420 a 422) (...)

2. Dentro do ambiente de trabalho do reclamante havia vasilhames de inflamáveis cheios ou vazios não decantados ou desgaseificados? Isto torna o ambiente de risco?

Sim

3. Os locais de armazenamento interno dos produtos inflamáveis na Reclamada possuem paredes, pisos e tetos construídos de material resistente ao fogo e de maneira que facilite a limpeza e não provoque centelha por atrito de sapatos ou ferramentas?

Não

4. Havia no setor de trabalho do obreiro recipientes abertos contendo líquidos inflamáveis?

Sim (...)

6. O Remanejamento de acetato, solvente, tinta e outros produtos inflamáveis de tambores maiores para menores, em local fechado, tornam o ambiente de trabalho sujeito a explosão?

Sim (...)

Resposta aos quesitos do reclamada (página 364 a 367) (...)

1. Existem na empresa equipamentos de prevenção e combate a incêndio, tais como, alarmes, extintores, hidrantes, e pessoas treinadas tais como Brigada de combate a incêndio, Bombeiros Industriais, Técnicos de Segurança, luzes indicadoras de saída de emergência, Plano de abandono de área em caso de emergência, de tal maneira que estas pessoas treinadas estes equipamentos e os procedimentos são úteis para diminuir os riscos e minimizar possível agente perigoso?

Sim, o que inclusive demonstra o alto risco de incêndio e explosão (...)

5. O autor manuseava produto inflamável em tempo ou quantidade suficiente que o colocasse em risco acentuado?

Estava em área com risco acentuado"

E concluiu (fl. 468):

"PERICULOSIDADE

Concluímos que comprovada as afirmações do autor em pericia o mesmo trabalhava em área de risco para inflamáveis de acordo com a NR 16, e que tal atividade não era eventual. Com estas informações concluímos que o autor tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade de 30%, conforme NR 16."

Com efeito, a prova técnica concluiu que havia periculosidade nas atividades desenvolvidas pelo autor, pois incumbia ao autor limpar e desentupir cilindros com acetato (que é um inflamável), o que ocorria cerca de oito vezes por turno e durante 20 minutos cada vez; além de buscar o acetato na Corsair, setor que continha baldes com acetato em embalagens não certificadas, além de tambores de 180 litros também não certificados. O perito explicou ainda que o reclamante ficava constantemente medindo a viscosidade da tinta e enchendo os "tinteiros" (nove), que continham, cada um, cerca de 50 a 100 litros de tinta inflamável. Não bastasse, na área adjacente ao local de trabalho do autor, existiam tanques e tambores contendo substâncias inflamáveis, sendo que o reclamante se deslocava com frequência para área que contém grandes quantidades de inflamáveis. A prova pericial comprovou, portanto, que o trabalho do reclamante era predominantemente desenvolvido exposto ao perigo em decorrência do contato com produtos inflamáveis.

De acordo com o art. 479 do CPC/2015, "O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito". Havendo laudo de profissional especialista atestando a existência de periculosidade, tal conclusão seria passível de ser afastada somente mediante prova robusta em sentido contrário às conclusões do perito. No caso em análise, além de o expert ter considerado as atividades e condições de trabalho a que o autor estava exposto, não há prova nos autos que infirme a conclusão do perito.

A prova oral consistiu na oitiva do autor (fl. 514) e de uma testemunha por ele indicada (fl. 608). Não houve produção de prova oral, todavia, quanto às atividades e ao ambiente de trabalho do reclamante.

Sendo assim, imperioso concluir que o reclamante estava exposto habitualmente a ambiente de trabalho perigoso, conforme constatado na prova pericial, pelo que faz jus ao pagamento de adicional de periculosidade.

Válido ressaltar que o pagamento do adicional de periculosidade não depende da exposição ininterrupta do trabalhador ao perigo, bastando que se configure a sua habitualidade e intermitência, como no caso em análise, pois um evento fatal pode ocorrer a qualquer momento. Sobre a matéria, o colendo TST pacificou a jurisprudência com a edição da Súmula 364, que atualmente tem a seguinte redação:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)

Por fim, vale lembrar também que conforme disposto na OJ nº 278 da SDI1, aplicável por analogia, "A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização, como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova".

Diante de todo o exposto, reputo caracterizada a periculosidade nas atividades laborais nos termos do anexo 2 da NR 16, fazendo jus o reclamante ao respectivo adicional, como bem decidiu o magistrado de origem.

Mantenho.

3. Honorários periciais

Decidiu o juízo de primeiro grau (fl. 617):

"Sucumbente no objeto da perícia de periculosidade, deve a reclamada responsabilizar-se pelos honorários periciais, ora arbitrados em R$ 2.800,00.

Quanto à perícia médica, não constatada a existência de doença ocupacional, deverá o autor sucumbente arcar com os honorários periciais no valor ora fixados em R$ 1.300,00.

Contudo, considerando que é beneficiário da justiça gratuita, oficie-se ao E. TRT solicitando disponibilização de verbas para pagamento dos honorários periciais, abatido o valor sacado conforme guia juntada à fl. 483."

Pugna o recorrente pela reforma da sentença a fim de que seja afastada a condenação ao pagamento de honorários periciais, alegando que não restou configurada a periculosidade do ambiente de trabalho do recorrido. Pede, sucessivamente, a redução do valor arbitrado pelo juízo de origem, pois considera " excessivo o valor arbitrado, colidindo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade ".

Sem razão.

Conforme visto no tópico anterior, foi mantida a sentença que reconheceu que o reclamante trabalhava em ambiente perigoso, fazendo jus ao pagamento de adicional de periculosidade, Assim, tem-se que a ré foi sucumbente na pretensão objeto da perícia, nos termos do artigo 790-B da CLT:

"Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita."

Portanto, deve a recorrente arcar integralmente com os honorários periciais arbitrados.

Ademais, entendo que o valor fixado a título de honorários periciais não se mostra excessivo e é compatível com a complexidade da perícia e com o zelo do profissional que a realizou.

Oportuno destacar que o perito judicial presta serviço como auxiliar da justiça, sendo requisitado para atuar no processo em razão da necessidade de elucidação de matéria que depende de conhecimentos técnicos ou científicos, dada a sua alta complexidade. Nesse passo, o profissional nomeado para atuar no feito deve receber justa remuneração pela atividade desenvolvida, sob pena de esta Especializada não poder contar com profissionais especializados e capacitados para realizar essa atividade.

Mantenho.

4. Validade do acordo de compensação de horas - banco de horas - horas extras

Constou da sentença (fls. 613/615):

"O reclamante impugnou os cartões de ponto sob o argumento de que não revelam o real período de gozo do intervalo intrajornada (fl. 425). Contudo, o autor confessou "que dispunha de 01h de intervalo intrajornada" (fl. 513).

Assim, reputo válidos os cartões de ponto quanto à frequência, horários de entrada e de saída anotados. Quanto aos intervalos intrajornadas, reconheço que o autor usufruía 1 hora de descanso.

A demandada alega que adotou regime de compensação na modalidade banco de horas. As convenções coletivas de trabalho autorizam a sua adoção, conforme parágrafo quarto, da cláusula 37ª, da CCT 2009/2010 (fl. 296), repetida nos instrumentos normativos de 2010/2011 e 2011/2012. Inaplicável a CCT 2012/2013 (fls. 341-353) ao reclamante, que não abrange o município de Londrina, conforme cláusula 03, fl. 341. Todavia, declaro o banco de horas inválido, pois não permitia ao trabalhador conferir com exatidão as horas acumuladas e compensadas, conforme verifico pelos espelhos de ponto juntados, que não registram o saldo de horas remanescentes dos meses anteriores. A alegação da ré de que o autor poderia consultar o saldo do banco de horas através do sistema DTAtende não restou comprovada nos autos. Além disso, é inválido também porque não estabelece a forma e os dias de compensação.

Também são inválidas as cláusulas convencionais que estabelecem a desconsideração dos minutos residuais até o limite máximo de dez minutos diários na entrada ou saída, pactuada em violação a dispositivo de ordem pública (art. 58, § 1º, da CLT). Neste sentido dispõe a Súmula 449 do Col. TST, in verbis:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras.

Tratando-se de banco de horas, restam inaplicáveis as disposições contidas na súmula 85 do TST, ficando rejeitada a pretensão de defesa em sentido contrário.

O reclamante demonstrou o labor durante 13 dias consecutivos, conforme cartão de fl. 235, sendo devidas horas extras, com adicional 100%, pelo labor no sétimo dia de trabalho consecutivo, que deveria ser destinado ao descanso semanal.

Não há que se falar em prejuízo e consequente pagamento de horas extras pela alteração das escalas (de 6x2 para 6x1), pois o art. , XV, da Constituição Federal garante repouso semanal remunerado, ou seja, um dia de repouso na semana.

Tudo considerado, defiro ao autor horas extras, assim consideradas as laboradas além da 7h20 diária ou 44ª hora semanal (contrato de trabalho, fl. 133), bem como aquelas laboradas após seis dias consecutivos de trabalho (sétimo dia trabalhado). Observem-se os seguintes parâmetros de liquidação: - apuração pelos cartões de ponto; - base de cálculo: salário mensal do reclamante em épocas próprias, adicional de periculosidade e adicional noturno para as horas extras noturnas; - adicional de 50%, sendo de 100% para os feriados e dias de descanso trabalhados sem a correspondente folga compensatória ou a devida remuneração; divisor 220; em relação à jornada ativada das 22h00 às 05h00, para fins de horas extras (apuração da jornada ativada), observe-se a redução ficta a que alude o art. 73, § 1º, da CLT, devendo ser aplicado o item II da súmula 60 do TST; - oportunidades: apenas nos dias efetivamente trabalhados, e não em folgas, faltas, férias, licenças para tratamento de saúde, etc., conforme documentos juntados até o encerramento da instrução processual; - não serão computadas as variações de horário não excedentes de 5 minutos, observado o limite de 10 minutos diários (art. 58, § 1º, CLT e Súmulas 366 e 449 do TST).

E considerando que a remuneração do serviço extraordinário e noturno tem natureza salarial (salário condicional), integrando, enquanto pago/devido, a remuneração do obreiro para todos os efeitos legais por força do disposto no art. 457, § 1º, da CLT, tudo conforme Súmulas 45, 63, 115 e 172 do C. TST, defiro ao reclamante, ainda, reflexos das horas extras em DSR (dias de folga e feriados). Revendo posicionamento anterior, passo a adotar o entendimento da OJ 394 da SDI-I do C. TST, para deferir reflexos das horas extras apenas em aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3 e 13º salários. Defiro, outrossim, reflexos das horas extras e parcelas reflexas acima acolhidas, à exceção apenas dos reflexos em férias acrescidas do terço Constitucional (OJ 195 da SBDI-1 do TST), em FGTS (11,2%). Na apuração dos reflexos ora acolhidos, para evitar futuras discussões em fase de liquidação de sentença, determina-se desde já seja observado que, no cálculo dos reflexos das horas extras em 13º salários e em férias + 1/3, aplica-se o disposto na Súmula 347 do TST. Valores pagos sob iguais títulos, observados os mesmos adicionais, deverão ser deduzidos de forma global (OJ 415, da SDI-1, do TST). Acolho dessa forma."

Pugna o recorrente pela reforma da sentença a fim de que seja reconhecida a validade do banco de horas adotado. Alega que sempre cumpriu o acordo de compensação pactuado, não havendo que se falar em pagamento de horas extras. Invoca os artigos 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII, da CF, bem como a Súmula 85, do TST. Sustenta que o § 2º, do artigo 59, da CLT possibilita o pagamento ou a compensação das horas trabalhadas em prorrogação à jornada normal, "nada obstando a opção por uma ou outra forma de se extinguir a obrigação atinente à referida jornada prorrogada". Sustenta que não há incompatibilidade entre prorrogação e compensação de jornada, sendo exigido apenas a observância ao limite semanal para fins de compensação. Argumenta que o banco de horas surgiu a partir do artigo 6º da Lei 9.601/98, sendo permitida a compensação no período de até um ano e não mais em módulo semanal, bem como "o labor do trabalhador além das quarenta e quatro horas semanais, como já facultava o artigo , XIII da CF/88 ao prever "compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva".".

Sustenta que o reclamante cumpria jornada que observava os limites legais, devidamente anotada nos cartões de ponto, ressaltando que eventual jornada extraordinária está anotada e foi paga como extra e que eventual labor em domingos ou feriados foi pago ou compensado. Argumenta que eventual labor extraordinário deveria ter sido comprovado pelo autor, não sendo possível postergar a apuração para a execução. Sustenta que " cumpria fielmente o acordo vinculante, e, nas raras ocasiões que houve prestação de serviço em horas extras, em dia de feriado ou reservado a descanso, esse foi compensado ou pago de forma correta ". Pede que seja excluída a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos.

Analiso.

A compensação via" banco de horas "pressupõe a prorrogação da jornada, a fim de que essas horas excedentes sejam compensadas, e não pagas como extras, dentro de no máximo um ano, com base no artigo 59 da CLT. Esse sistema de compensação, portanto, é incompatível com a existência de pagamento habitual de horas extras. A compensação via" banco de horas "deve ser ajustada com o sindicato da categoria profissional e restará invalidado se for ultrapassado o limite de dez horas de trabalho diário previsto na CLT.

No entendimento deste Colegiado, a validade do banco de horas depende do cumprimento dos seguintes requisitos: a) previsão em instrumento coletivo e observância dos requisitos formais lá fixados; b) inexistência de pagamento de horas extraordinárias para além daquelas a serem quitadas quando do fechamento do banco de horas; c) observância ao período de vigência previsto em norma coletiva; d) ausência de labor por mais de 10 horas diárias; e) possibilidade de acompanhamento quanto ao saldo do banco de horas e aos horários a serem cumpridos; e f) inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, na hipótese de atividade insalubre.

Vale lembrar que o banco de horas não é um instrumento a fim de que a empresa deixe de quitar as horas extras, mas sim um acordo que deve beneficiar ambas as partes, razão pela qual a compensação ou o pagamento de horas extras não pode ser deixado ao arbítrio do empregador.

Não obstante as alegações recursais, o ônus de comprovar a validade do banco de horas competia ao reclamado, por ser fato impeditivo do direito do autor à percepção de horas extras, consoante o disposto nos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC.

No caso dos autos, a reclamada juntou as CCTs 2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 e 2012/2013. Como bem observou o magistrado de origem, a CCT 2012/2013 não se aplica ao contrato do autor, pois não abrange o município de Londrina. Outrossim, a CCT 2009/2010 teve vigência de 1º de março de 2009 a 28 de fevereiro de 2010, não tendo sido apresentada a CCT vigente no período de dezembro de 2008 (marco prescricional - fl. 611) a fevereiro de 2009. Para o período em que não apresentada a CCT, portanto, o regime de compensação por meio de banco de horas carece de validade formal.

As CCTs 2009/2010, 2010/2011 e 2011/2012, por sua vez, possibilitam a adoção do banco de horas (parágrafo quarto das cláusulas 37ª e 36ª - fls. 297, 317 e 334):

"Parágrafo Quarto - É facultado, ainda, as empresas, nos moldes do parágrafo 2. do artigo 59 da CLT Lei 9601/98, formar um BANCO DE HORAS compensando o excesso de horas trabalhadas em um dia pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda,no período máximo determinado pela legislação vigente, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias."

Por outro lado, da análise dos elementos dos autos, depreende-se ser materialmente inválido o regime de compensação via banco de horas. Conforme já mencionado, o regime do banco de horas é incompatível com a existência de pagamento de horas extras. No caso dos autos, todavia, as fichas financeiras evidenciam pagamentos de horas extras em diversos meses da contratualidade, a exemplo do ocorrido nos meses de outubro a dezembro de 2012 (fls. 248/249) e janeiro a maio de 2013 (fls. 243/244), o que não se admite.

Além disso, não há demonstrativo claro que possibilite o adequado acompanhamento do saldo do banco de horas, pois os registros de ponto não consignavam o saldo de horas (fls. 186/242), tampouco os recibos de pagamento (fls. 243/269). Embora os cartões de ponto consignem em quase todos os dias o registro a título de" Banco de Horas a Debitar "ou" Banco de Horas a Creditar ", não há como saber quantas horas foram creditadas ou debitadas para o respectivo período, não havendo qualquer controle de eventual saldo do regime compensatório, o que invalida essa sistemática. Também não há qualquer documento demonstrando que o autor tivesse ciência de quais horas eram consideradas para efeitos do banco de horas e quais eram pagas. Tal situação deixa ao exclusivo arbítrio do empregador a fixação da jornada a ser cumprida, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (artigo 122 do CCB).

Assim, não há como conferir validade à compensação praticada, porque não foi validamente observada na prática. Diante da invalidade do regime de compensação, são devidas horas extras e reflexos, não havendo se falar em violação ao art. 59, § 2º, da CLT; art. , inciso XIII, da CF.

Nesse contexto, válido mencionar que não há qualquer prejuízo ao reclamado caso verificado labor extraordinário anotado nos cartões de ponto e pago como extra, bem como labor em domingos ou feriados pago ou compensado, vez que o magistrado de origem determinou a " apuração pelos cartões de ponto ", e que os " Valores pagos sob iguais títulos, observados os mesmos adicionais, deverão ser deduzidos de forma global (OJ 415, da SDI-1, do TST). " (fls. 614/615).

Válido ressaltar, ainda, que não é possível determinar que se observe a Súmula 85 do TST, pois referida súmula não se aplica ao regime de compensação via banco de horas, conforme prevê o seu inciso V:"As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade"banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva".

Por fim, afasta-se eventual alegação de afronta ao art. 611, § 1º, da CLT e art. , inciso XXVI, da CF, pois não se está reconhecendo nulidade ou invalidade de norma coletiva. Houve apenas a constatação de que a ré não observava corretamente o disposto na norma coletiva.

Ante o exposto, nego provimento.

5. Minutos residuais

Assim constou da r. sentença (fl. 614):

"Também são inválidas as cláusulas convencionais que estabelecem a desconsideração dos minutos residuais até o limite máximo de dez minutos diários na entrada ou saída, pactuada em violação a dispositivo de ordem pública (art. 58, § 1º, da CLT). Neste sentido dispõe a Súmula 449 do Col. TST, in verbis:

MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 372 da SBDI-1) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014 A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras."

Explica o recorrente que após registrar a jornada, o reclamante coloca seu uniforme, atividade que não demanda mais do que 5/10 minutos. Informa que "é permitido aos funcionários utilizarem fora das dependências da empresa a calça e botina que compõem o uniforme, haja vista que não possuem o logotipo da empresa, ficando a cargo do Autor apenas vestir a camisa dentro da sede da empresa, o que não gasta mais do que 2 (dois) minutos". Aduz que "não há que se falar em nulidade da cláusula convencional que estabelece o elastecimento destes minutos residuais, uma vez que tal cláusula funciona para ambas as partes, ou seja, não são computados em horas extras os 10 minutos anteriores e posteriores à jornada, da mesma forma que os atrasados para entrar e adiantamentos para sair do local de trabalho não são descontados dos empregados", o que demonstra que o acordo coletivo contempla concessões de ambas as partes e não imposição da ré, não podendo ser invalidada. Alega que " na remota hipótese de se desconsiderar tal cláusula, devem ser descontados em sede de execução os eventuais atrasos e adiantamentos do recorrido, por medida de equidade " e que a " a CCT deveria ser desconsiderada por inteira, inclusive naquilo que (em muito) beneficia o Obreiro, com base na aclamada Teoria do Conglobamento ". Pede que seja julgado improcedente o pedido de horas extras pelos minutos residuais. Pede, sucessivamente, que "seja observado o limite de 5 minutos diários, consoante § 1o do art. 58, da CLT, o qual deverá ser descontado em eventual apuração".

Examino.

Nas Convenções Coletivas de Trabalho juntadas aos autos, efetivamente há cláusulas prevendo o elastecimento dos minutos residuais, conforme se depreende, ilustrativamente, da cláusula 41ª da CCT 2009/2010, fl. 299: " As partes convenentes determinam que não serão descontadas nem computadas como jornadas extraordinárias as variações de horário no registro de ponto não excedentes de dez minutos, que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, observando-se o limite máximo de vinte minutos diários. ".

Com efeito, a cláusula em tela viola o que dispõe o § 1º do art. 58 da CLT de que"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários". A cláusula contraria, ainda, as disposições da Súmula 366 do c. TST,"Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc)".

Ademais, a tese do recorrente, adotada com base nas disposições normativas, está em contradição com os termos da Súmula 449 do c. TST, isto é,"A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o § 1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras".

Com efeito, o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição da República jamais autorizou os sindicatos a abrirem mão das garantias mínimas asseguradas em lei para seus representados (e, consequentemente, nem a negociá-las). O" reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho "é, junto com o contido nos demais incisos do art. 7º, um dos"direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social". Como as garantias mínimas previstas na CLT estão incluídas nesses"outros direitos", qualquer previsão convencional em contrário constitui violação ao"caput"do art. 7º da Constituição (e encontra óbice também no art. , da CLT), salvo se houver expressa autorização nesse sentido no próprio texto constitucional, como é o caso da"irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo", e da"jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva".

Nesse panorama, não há se falar em afronta à teoria do conglobamento, uma vez que, conforme exposto, não é admitida a supressão de garantias mínimas asseguradas aos empregados por meio de norma coletiva. Não há nesse fato ofensa ao artigo , XXVI, da Constituição Federal, que determina o reconhecimento dos instrumentos normativos, pois o caput do preceito constitucional qualifica o direito garantido ao trabalhador como aqueles que visem à melhoria de sua condição social, não sendo esta a interpretação conferida à cláusula normativa que diminua o direito.

Assim, independentemente das atividades realizadas pelo empregado no tempo residual, não há como dar provimento ao recurso patronal para reconhecer a validade da norma convencional.

Consoante explicitado pelo Exmo. Ministro Carlos Alberto Reis de Paula em acórdão de sua lavra (Processo ERR 26800-16.2003.5.04.0231, publicação DJ 26/9/2008, um dos precedentes da citada Súmula 449 do c. TST),"Com a publicação da Lei nº 10.243/2001, que fixou o limite de 05 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, para fins de apuração de horas extras, não mais prevalece a negociação coletiva que estipula a tolerância de 15 minutos, porque a partir daí o direito passou a ser assegurado por norma de ordem pública, indisponível, e que, por ser mais benéfica ao empregado, não pode ser afastada pela via de negociação coletiva. Não se pode dar prevalência a negociação que subtraia direitos assegurados por lei, ainda que celebrada coletivamente, notadamente quando esta se contrapõe a norma mais benéfica (artigo 58, § 1º, da CLT)"(grifos acrescidos).

Por fim, o recorrente carece de interesse recursal quanto ao pedido sucessivo, pois o magistrado de origem já determinou que " não serão computadas as variações de horário não excedentes de 5 minutos, observado o limite de 10 minutos diários (art. 58, § 1º, CLT e Súmulas 366 e 449 do TST)" (fl. 614), sendo certo que tal determinação inclui as hipóteses de eventuais atrasos e adiantamentos do empregado, como invoca o recorrente.

Pelo exposto, nada a deferir.

6. Justiça gratuita

Entendeu o Juízo de origem (fl. 617):

"Considerando a declaração de insuficiência econômica para arcar com os custos do processo, concede-se ao autor os benefícios da justiça gratuita.

Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho somente são devidos se preenchidos os requisitos do art. 14 da lei 5584/70, o que não se verifica no presente caso, haja vista que o reclamante não se encontra assistido por Sindicato."

Alega a recorrente que " não restou comprovado nos autos que o autor possui situação econômica o qual não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família ". Sustenta, ainda, que " restou sobejamente comprovado nos autos, que o recorrido recebia mensalmente, valor superior a dois salários mínimos vigentes à época de sua alegada contratação e demissão, podendo, portanto, arcar com os custos da condenação, conforme determina a legislação em vigor ". Pede a reforma da sentença quanto ao ponto.

Sem razão.

A concessão dos benefícios da justiça gratuita tem cabimento nas hipóteses em que o empregado, pessoalmente ou por meio de procurador, declarar que não tem condições de pagar as custas e demais despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio ou da família (art. 98 do CPC/2015 e Lei n.º 5.584/1970), conforme autorização da Lei n.º 7.115/1983, cabendo à parte contrária fazer prova capaz de elidir a presunção que emana dessa declaração, ônus do qual a reclamada não se desvencilhou.

De acordo com o § 2º, do art. 99, do CPC/2015, "O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos".

Ausente prova capaz de elidir a presunção de insuficiência, prevalece a presunção de veracidade da alegação de impossibilidade material de demandar em juízo. Nem mesmo o fato de auferir remuneração superior a dois salários mínimos configuraria óbice para a obtenção do benefício. Nesse sentido, a OJ nº 304, da SDI-1, do TST:

"OJ-304. Honorários advocatícios. Assistência judiciária. Declaração de pobreza. Comprovação. Atendidos os requisitos da Lei nº 5.584/70 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei nº 7.510/86, que deu nova redação à Lei nº 1.060/50)."

No caso em análise, o reclamante formulou pedido de justiça gratuita (fl. 29) e declarou a impossibilidade de arcar com as despesas processuais sob pena de prejuízo ao seu sustento e de sua família (fl. 36), o que se revela suficiente para a concessão do benefício postulado.

Mantenho.

7. Inaplicabilidade do artigo 475-J do CPC

Cita-se a r. sentença (fl. 617):

"ART. 523 DO NCPC

A matéria em tela é afeta ao processo de execução, motivo pelo qual não há nada a deferir, por ora."

Insurge-se a recorrente sustentando que o artigo 475-J, do CPC é incompatível com o processo do trabalho. Alega que, nos termos do artigo 769, da CLT, o direito processual comum deverá ser aplicado apenas de forma subsidiária e nos casos omissos do processo do trabalho. Aduz que "se mostra totalmente inaplicável à esta Justiça Especializada, em caso de eventual condenação, a aplicação do artigo 475-J do Código de Processo Civil brasileiro, pois este é fonte do direito processual comum, sendo que a CLT possui expressa e inequívoca previsão quanto aos procedimentos de execução nas reclamações trabalhistas, mais precisamente em seu Capítulo V, compreendido entre os artigos 876 a 892". Pede a reforma da sentença a fim de que seja declarada a inaplicabilidade do 475-J, do CPC em eventual execução de sentença.

Com razão.

De acordo com a tese jurídica recentemente fixada pelo C. TST no julgamento do incidente de recurso de revista repetitivo IRR-1786-24.2015.5.04.0000, de observância obrigatória nos demais casos sobre a mesma matéria, "A multa coercitiva do artigo do artigo 523, parágrafo 1º do CPC (antigo artigo 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica".

Em consequência, conforme Resolucao Administrativa publicada em 11/09/2017, a Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, aprovou o cancelamento da OJ EX SE 35 que tratava da aplicação da multa do artigo 475-J do CPC/73 (artigo 523, do CPC/2015) ao processo do trabalho.

Assim, por disciplina judiciária, dou provimento para reconhecer a incompatibilidade do art. 523, § 1º do CPC/2015 com o processo do trabalho.

III - CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR para, nos termos da fundamentação, deferir o pagamento de diferenças salariais e reflexos em face da equiparação salarial com o paradigma Luiz Renan, e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ para, nos termos da fundamentação, reconhecer a incompatibilidade do art. 523, § 1º do CPC/2015 com o processo do trabalho.

Observe-se o pedido da reclamada para que todas as notificações e intimações sejam feitas exclusivamente em nome do procurador Rafael Bicca Machado - OAB/RS 44.096, OAB/PR 72.967-A e OAB/SP 354.406-A.

Custas inalteradas.

Intimem-se.

Curitiba, 04 de abril de 2018.

THEREZA CRISTINA GOSDAL

RELATORA

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