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23 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016695620155090012 PR - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

brasao
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
"Conciliar também é realizar justiça"
1ª TURMA
CNJ: 0001669-56.2015.5.09.0012
TRT: 37780-2015-012-09-00-9 (RO)

NORMAS DE DIREITO MATERIAL - LEI Nº 13.467/2017 - APLICAÇÃO AOS CONTRATOS EM CURSO EM 11.11.2017. As normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis, a partir do dia 11.11.2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que prosseguiram sua vigência após essa data, principalmente no que tange àquelas verbas e condições de trabalho de origem legal ou disciplinadas por lei, como jornada de trabalho, acordo de compensação (formalização individual), horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, horas "in itinere", tempo de espera pelo transporte fornecido pelo empregador, dentre outras, pois tratam-se de normas de ordem pública (CLT e alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017), inderrogáveis pela vontade das partes, sob pena de tornar inócua essa nova lei federal, causando insegurança às partes contratantes, podendo causar dispensa em massa caso prevaleça o entendimento de que as normas de direito material são inaplicáveis aos contratos de trabalho antigos. As exceções ficam por conta daquelas verbas e condições de trabalho decorrentes do próprio contrato de trabalho escrito pelas partes, dos regulamentos internos das empresas, e também daquelas oriundas de instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT, durante o período de sua vigência), em respeito aos princípios da autonomia privada e coletiva.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 12ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PR, sendo Recorrentes BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e ANDREIA BOTTINO e Recorridos OS MESMOS.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença prolatada pelo Exmo. Juiz Luciano Augusto de Toledo Coelho (fls. 1901/1917), que acolheu parcialmente os pedidos formulados na petição inicial, complementada pela decisão resolutiva de embargos declaratórios (fls. 1931/1932), conhecidos, as partes recorrem a este Tribunal.

O contrato de trabalho "sub judice" teve vigência no período de 05.06.2006 a 04.08.2015.

A presente ação foi ajuizada no dia 14.09.2015.

Sentença proferida em 16.04.218, complementada pela decisão resolutiva de embargos de declaração proferida em 17.05.2018.

Recurso ordinário do réu protocolizado no dia 14.06.2018.

Recurso ordinário da autora protocolizado no dia 15.06.2018.

O réu Banco Santander (Brasil) S.A. postula a reforma do julgado quanto aos itens: a) Aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017; b) Cerceamento de defesa; c) Horas extras - Cargo de confiança; d) Validade do sistema de compensação; e) Intervalo do art. 384 da CLT; f) Reflexos das horas extras; g) Assédio moral; e h) Honorários sucumbenciais (fls. 1934/1956).

Comprovados o depósito recursal e o recolhimento das custas processuais às fls. 1957/1958.

Contrarrazões apresentadas pela autora Andreia Bottino às fls. 1989/2003.

A autora Andreia Bottino postula a reforma do julgado quanto aos itens: a) Justiça gratuita; b) Invalidade dos cartões de ponto; c) Intervalo intrajornada; d) Gratificação especial - Isonomia; e e) Equiparação salarial (fls. 1968/1984).

Contrarrazões apresentadas pelo réu Banco Santander (Brasil) S.A. às fls. 2004/2020.

Não há interesse público na causa que justifique a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho (art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e art. 45 do Regimento Interno deste Tribunal).

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos, assim como das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO MATERIAL

As normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis, a partir do dia 11.11.2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que prosseguiram sua vigência após essa data, principalmente no que tange àquelas verbas e condições de trabalho de origem legal ou disciplinadas por lei, como jornada de trabalho, acordo de compensação (formalização individual), horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, horas "in itinere", tempo de espera pelo transporte fornecido pelo empregador, dentre outras, pois tratam-se de normas de ordem pública (CLT e alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017), inderrogáveis pela vontade das partes, sob pena de tornar inócua essa nova lei federal, causando insegurança às partes contratantes, podendo causar dispensa em massa caso prevaleça o entendimento de que as normas de direito material são inaplicáveis aos contratos de trabalho antigos.

Penso que as exceções ficam por conta daquelas verbas e condições de trabalho decorrentes do próprio contrato de trabalho escrito pelas partes, dos regulamentos internos das empresas, e também daquelas oriundas de instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT, durante o período de sua vigência), em respeito aos princípios da autonomia privada e coletiva.

Nesse sentido, manifesta-se o E. jurista Maurício Godinho Delgado:

"2. Aplicação do Direito do Trabalho no Tempo

O Direito do Trabalho submete-se ao princípio jurídico geral que rege o conflito das normas jurídicas no tempo: a norma jurídica emergente terá simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. , XXXVI, CF/88). Apenas por exceção, desde que claramente fixada no próprio texto constitucional, é que uma regra jurídica poderá afrontar situações passadas já definitivamente constituídas, vindo a regê-las de maneira alternativa àquela já consumada no tempo (por exemplo: art. 46 e parágrafo único, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, CF/88).

Distinguem-se, pois, no tocante ao conflito das leis no tempo, três tipos de consequências normativas: efeito retroativo (regente de situações já consumadas, juridicamente, sob a égide da lei anterior); efeito imediato (regente de situações em curso à época do surgimento da lei ou ainda não consumadas no referido instante); efeito diferido (regente de situações futuras em comparação à data de vigência da norma jurídica).

A multiplicidade de fontes normativas (além da lei, convenções coletivas, sentenças normativas, etc.) e de fontes de cláusulas contratuais (além do contrato, regulamento empresário, por exemplo), que caracteriza o Direito do Trabalho, acentua a relevância do tema do direito intertemporal neste ramo jurídico especializado. Entretanto, à medida que o núcleo central de concentração de efeitos justrabalhistas situa-se no contrato de trabalho, pode-se construir um critério básico e geral informador de efeitos intertemporais no ramo justrabalhista. Trata-se do que denominamos princípio da aderência contratual.

Princípio da Aderência Contratual - Informa o princípio da aderência contratual que preceitos normativos e cláusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extensão temporais diferenciadas. A aderência das normas jurídicas tende a ser relativa, ao passo que a aderência das cláusulas tende a ser absoluta.

De fato, a aderência contratual tende a ser absoluta no tocante a cláusulas contratuais expressa ou tacitamente convencionadas pelas partes. Tais cláusulas não podem ser suprimidas, a menos que a supressão não provoque qualquer prejuízo ao empregado (art. 468, caput, CLT).

Registre-se que, à medida que a jurisprudência tem negado caráter de norma jurídica aos preceitos componentes de regulamentos empresariais - considerando-os meras cláusulas do contrato -, também os preceitos desse tipo de diploma submetem-se à regência padrão aplicável às cláusulas contratuais (isto é, o critério da aderência plena, salvo modificação mais favorável). Noutras palavras, os dispositivos de regulamento de empresa, após editados, aderem aos contratos obreiros, neles permanecendo ainda que alterado, posteriormente, o respectivo regulamento. É o que está, ilustrativamente, sedimentado na Súmula n. 51, I, do TST. (28)

Por outro lado, a aderência contratual tende a ser apenas relativa no tocante às normas jurídicas. É que as normas não se incrustam nos contratos empregatícios de modo permanente, ao menos quando referentes a prestações de trato sucessivo. Ao contrário, tais normas produzem efeitos contratuais essencialmente apenas enquanto vigorantes na ordem jurídica. Extinta a norma, extinguem-se seus efeitos no contexto do contrato de trabalho. Tem a norma, desse modo, o poder/atributo de revogação, com efeitos imediatos - poder/ atributo esse que não se estende às cláusulas contratuais.

O critério da aderência contratual relativa (ou limitada) é claro com respeito a normas heterônomas estatais (vide alterações da legislação salarial, por exemplo). As prestações contratuais já consolidadas não se afetam, porém as novas prestações sucessivas submetem-se à nova lei. Prevalece, pois, quanto às regras oriundas de diploma legal, o critério da aderência limitada por revogação (lei federal, é claro)." (Delgado, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho / Mauricio Godinho Delgado. 17. ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo : LTr, 2018, p. 281-282).

Segundo a E. Jurista Vólia Bomfim Cassar:

"Para as relações trabalhistas em curso deve ser aplicado o segundo princípio de direito intertemporal: aplicação geral e imediata (art. 2.035 do CC).

Com base no segundo princípio, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente, dali para frente, seja para novos contratos (para os empregados admitidos depois da lei), seja para os contratos vigentes, em relação aos fatos ocorridos a partir dali." (CASSAR, Vólia Bomfim in Comentários à Reforma Trabalhista. 2ª. ed. São Paulo: Método, 2018, p. 3)

Por todo o exposto, declaro que são aplicáveis as novas regras de direito material, previstas na Lei nº 13.467/2017, aos contratos de trabalho antigos, e que continuam em vigor a partir do dia 11.11.2017, exceto quanto àquelas condições ou cláusulas contratuais previstas no próprio contrato de trabalho escrito entre as partes, ou aquelas regras previstas em regulamento interno da empresa, e também aquelas previstas em instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT).

RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU

1. Aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017

O réu pretende a aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 no que tange ao processo do trabalho, especialmente em relação aos honorários sucumbenciais e justiça gratuita (fls. 1935/1937).

A aplicabilidade ou não da Lei nº 13.467/2017 a cada um desses intitutos será apreciada nos tópicos correspondentes.

Nada a prover.

2. Cerceamento de defesa

Consta da ata de audiência de instrução (fl. 1900):

As reclamada pretende ouvir mais duas testemunhas informando inclusive porque é questão contratual do banco, todavia, já existe prova testemunhal de ambas as partes, não há justificativa para ouvir mais duas testemunhas eis que os temas estão esclarecidos. Protestos da reclamada.

Em sentença o d. juízo a quo esclareceu que (fl. 1902):

Assim, considerando que o depoimento das demais testemunhas foi suficiente para o deslinde da questão, a produção de prova testemunhal requerida torna-se impertinente e desnecessária, notadamente face a faculdade posta no § 7º, do artigo 357, do CPC/2016, de aplicação subsidiária:

"Artigo 357. (...) § 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados."

Sabe-se bem que no processo do trabalho somente haverá nulidade quando dos atos inquinados resultar manifesto prejuízo às partes litigantes (art. 794, da CLT), o que não se vislumbra no caso dos autos.

Suficientemente esclarecida a matéria e observados o devido processo legal e o contraditório, não há que se falar em nulidade.

O réu afirma que foi indeferida "a produção de prova oral no sentindo amplo, impedindo o reclamado de colher o depoimento de duas testemunhas convidada pelo réu". Afirma que a oitiva das testemunhas era relevante para comprovar o cargo de confiança exercido pela autora, fato controvertido nos autos. Pede que seja declarada a nulidade da sentença e determinada a reabertura da instrução processual (fls. 1937/1941).

Passo ao exame.

O princípio do acesso à Justiça não implica somente o reconhecimento de ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário (CRFB/1988, art. , XXXV), mas de permitir às partes a obtenção de uma tutela jurisdicional justa, daí decorrendo seu direito à produção ampla dos meios de prova licitos, permitidos em direito.

Impedir que a parte complemente a prova, ou que aceite prova incompleta, fere diretamente o princípio da ampla defesa (CRFB/1988, art. , LV), evidenciando, portanto, o cerceamento de defesa ou o cerceamento ao direito de produção de meios de prova.

Contudo, nos termos do art. 794 da CLT, "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Ademais, respeitados os argumentos recursais, o Juiz do Trabalho possui ampla liberdade na direção do processo e deve velar pelo seu andamento rápido (art. 765 da CLT), tendo inclusive o poder de indeferir as perguntas inúteis ou desnecessárias (art. 139, III, CPC de 2015), sem que isso implique cerceamento de defesa.

Com base nesses dispositivos e nos princípios que deles se extraem, percebe-se que a conduta do Julgador de origem não enseja nulidade processual.

Foram ouvidas três testemunhas nos autos, duas arroladas pela parte autora e uma arrolada pelo réu.

Diferentemente do que alega o réu, não restaram pontos controvertidos não abrangidos pelos depoimentos de todas as testemunhas.

Importante notar que o réu alega em seu recurso que "a prova oral a ser produzida em audiência, comprovaria a função de confiança exercida pela parte reclamante e, consequentemente, alteraria a decisão, vez que há divergência sobre a função desempenhada" (fl. 1937).

Contudo, a testemunha arrolada pelo réu já presta informações suficientes para o deslinde da questão, já que em consonância com os depoimentos das demais testemunhas, afirma que "Juliano era gerente geral; (...) a autora não tinha uma equipe, Juliano tinha". No mesmo sentido o depoimento da testemunha Angela Maria Kolitzki, que afirma que "a autora era gerente van gogh e não tinha nenhuma autonomia decisória ou com subordinados (...); o responsável por fechar a agência era o gerente geral" (fl. 1898). Ainda, a testemunha Guilherme Albuquerque Freitas informa que "na agência tinha um comitê pequeno apenas para apresentação do cliente, mas quem tinha alçada era a regional; o gerente sozinho não pode flexibilizar uma taxa para o cliente, mas pode propor isso; (...) liberações no caixa quem faz é o gerente administrativo; o sistema de ponto é eletrônico e é alterado manualmente pela gerente administrativa, que coloca horas compensadas quando por exemplo fazem horas extras e o sistema permite esse registro" (fl. 1899).

Assim, conforme exposto, o indeferimento da oitiva de mais testemunhas foi devidamente justificado, com amparo nos artigos 765 da CLT e art. 370, parágrafo único do CPC de 2015, faculdade esta que não implica cerceamento de defesa, como se observa dos julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHA. O Tribunal de origem explicitou que os depoimentos prestados pelas partes, analisados em confronto com as demais provas documentais, foram suficientes para a formação da convicção do julgador, razão pela qual a oitiva das testemunhas foi dispensada. Diante disso, não resta caracterizado o cerceamento de defesa pelo indeferimento da oitiva de testemunhas, na medida em que, no caso em análise, restou expressamente consignada a existência de outros elementos probatórios suficientes ao convencimento do julgador, materializados nos depoimentos pessoais das partes e nas provas documentais produzidas. Intactos, pois, os artigos , LIV e LV, da CF, 765 da CLT e 370 e 371 do CPC. (...) (AIRR - 10583-56.2015.5.03.0019 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 16/05/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2018)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. O indeferimento de oitiva de testemunha não configura cerceio ao direito de defesa quando o Juízo forma seu convencimento com amparo no conjunto probatório existente. Trata-se, na verdade, da aplicação dos termos dos arts. 130 e 131 do CPC/1973 (370 e 371 do CPC/2015), segundo os quais o juiz tem liberdade na direção do processo. Recurso de revista não conhecido. (...). NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. O indeferimento de oitiva de testemunhas, quando reputada desnecessária diante das demais provas dos autos, não configura cerceamento do direito de defesa, pois constitui faculdade do juiz, em face do princípio do livre convencimento e da celeridade processual, decidir sobre a oportunidade e a conveniência da prova, conforme o artigo 130 do CPC/1973. Recurso de revista não conhecido.(...) (RR - 8000-29.2007.5.02.0465 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/08/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. Impende ressaltar que a norma processual (art. 765 da CLT; art. 130 do CPC/73; art. 370 do CPC/2015) confere ao Juiz amplos poderes na condução e direção do processo, desde que não obste o conhecimento da verdade. Cabe ao Julgador indeferir a produção de provas desnecessárias ou inúteis ao julgamento do feito, em havendo nos autos elementos probatórios suficientes para que profira decisão, conforme a hipótese dos autos. Registre-se que o direito de defesa deve ser exercido dentro dos estritos limites e ditames da ordem jurídica preestabelecida para o procedimento judicial, conformando, desse modo, uma perfeita harmonia entre os princípios do contraditório e da ampla defesa e os da economia e celeridade processual. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema.(...) (RR - 11178-51.2014.5.15.0053 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 05/09/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2018)

Assim, havendo elementos de prova suficientes para o livre convencimento do julgador, não há que se falar em cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunhas, especialmente em razão do poder dever do Juízo indeferir a produção de provas inúteis.

Pelo exposto, nego provimento.

3. Horas extras (análise conjunta)

a. CARGO DE CONFIANÇA - ART. 224, § 2º, DA CLT

O d. juízo a quo, amparado pela prova oral produzida nos autos, entendeu que a autora exercia função técnica, razão pela qual afastou a aplicação do art. 224, § 2º, da CLT (fls. 1905/1908).

O réu afirma que "Durante todo o período imprescrito, a recorrida exerceu o cargo Gerente Relacionamento Van Gogh I e Van Gogh II e, ao contrário do entendimento do julgador de origem, a recorrida enquadra-se na regra de exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT tendo em vista a fidúcia do cargo exercido" (fls. 1941/1945).

Examino.

A jornada dos bancários encontra-se regulada na CLT, especialmente no art. 224, que fixa jornada especial para a categoria, com duração de 6 (seis) horas contínuas, excetuados os sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas semanais.

O § 2º do art. 224 da CLT, considerando certas circunstâncias inerentes a determinadas funções exercidas pelos bancários, estabeleceu que as disposições do caput não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Assim, a jornada reduzida de seis horas não se aplica aos bancários que: "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo".

Extrai-se de tal dispositivo da CLT que não há exigência de amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador ao bancário para este ser caracterizado como detentor de função de confiança - indispensáveis ao seu enquadramento na hipótese do art. 62, inciso II, da CLT -, mas que goze de uma parcela diferenciada de fidúcia dentro da instituição bancária. A expressão "outros cargos de confiança" do discutido § 2º do artigo 224 guarda relação com as funções descritas no seu início: direção, gerência, fiscalização e chefia.

Sendo assim, faz-se necessário que o bancário pratique atos de gerência, de direção, de administração sobre um dos objetos do estabelecimento bancário ou coordene a atividade de outros trabalhadores, o que não se verifica in casu.

A autora percebia gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme fichas financeiras juntadas aos autos (fls. 570/581).

Quanto aos poderes de mando e gestão, a prova testemunhal foi produzida no seguinte sentido (fls. 1898/1900):

a. Primeira testemunha da autora: Angela Maria Kolitzki (fl. 1898). "a autora era gerente van gogh e não tinha nenhuma autonomia decisória ou com subordinados; as carteiras poderiam ser migradas de um gerente para outro" (destaquei).

b. Segunda testemunha da autora: Guilherme Albuquerque Freitas (fl. 1899). "o depoente era gerente PJ e não tinha nenhuma autonomia; (...) as carteiras de clientes podiam ser passadas de um para outro; na agência tinha um comitê pequeno apenas para apresentação do cliente, mas quem tinha alçada era a regional; o gerente sozinho não pode flexibilizar uma taxa para o cliente, mas pode propor isso; (...) liberações no caixa quem faz é o gerente administrativo" (destaquei).

c. Testemunha do réu: Adriana Brasil Possato de Oliveira (fl. 1899). "a autora era gerente de contas van gogh; a autora apresentava a conta ao comitê; podia alterar taxas dentro do sistema; poderia sugerir investimentos aos clientes (...) a autora faz a gestão do grupo de clientes com autonomia; pode estabelecer a forma de atendimento; não recorda o valor da carteira da autora; a senha era diferente dos demais funcionários abaixo da autora; a autora tinha responsabilidade sobre a política" conheça seu cliente"; Juliano era gerente geral e Karina era gerente van gogh; (...) a autora não tinha uma equipe, Juliano tinha" (destaquei).

Da análise da prova oral percebe-se que embora a autora percebesse gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, não havia fidúcia especial suficiente para concluir que ocupasse cargo de confiança.

Tratando-se de fato impeditivo do direito da autora, era ônus do réu comprovar a presença dos pressupostos para a caracterização da fidúcia prevista no art. 244, § 2º, da CLT (art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC 2015).

Como se verifica, as provas produzidas apontam para a ausência de qualquer fidúcia diferenciada da reclamante. Esta não contava com qualquer ascendência funcional ou fidúcia especial que justifique o reconhecimento de que se enquadrava no § 2º do art. 224 da CLT. Conforme se depreende dos depoimentos supratranscritos, a autora apenas executava funções técnicas do banco, ligadas estritamente ao relacionamento com clientes, sem que houvesse administração de pessoal ou de processos de trabalho dentro da instituição bancária.

A remuneração a maior percebida pela autora visava quitar a suposta maior responsabilidade a ele atribuída, mas sem o condão de extirpar o direito à remuneração, como extras, das horas trabalhadas além da sexta (6ª) diária, pois para a configuração desta hipótese, necessária a fidúcia especial.

Destarte, com base na prova dos autos, entendo não restar configurada a função de confiança bancária na forma aventada pelo réu, motivo pelo qual impõe-se reconhecer que a autora estava submetida a jornada de 6 horas diárias e 30 horas semanais, enquadrando-se no caput do art. 224 da CLT. O caso sub judice, portanto, não se subsume à hipótese da Súmula nº 287 do TST.

Por fim, a pretensão patronal de limitar a condenação apenas ao adicional de horas extras tampouco merece prosperar, pois a autora era empregada mensalista, de sorte a serem devidas as horas extras como horas normais acrescidas do respectivo adicional (e não apenas este). A comissão de cargo não remunera as 7ª e 8ª horas trabalhadas. Tratam-se de verbas distintas, com natureza jurídica diversa, que não se compensam; pelo contrário, a gratificação de função compõe a base de cálculo das horas extras deferidas, por sua natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT e Súmula nº 264 do TST. No mesmo sentido, o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 109 do TST e os arestos a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. A provocação recursal conduz ao acerto da decisão vergastada, à evidência da tentativa de obter novo julgamento sobre matéria já exaurida, custando, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. 2. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÕES. DEVOLUÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem (Súmula 109 TST). Correto o despacho agravado que firma a sintonia do Acórdão Regional com a jurisprudência uniforme desta Corte (artigo 896, § 4º, CLT). (...) (AIRR - 282-97.2013.5.05.0008 , Relator Ministro: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 05/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - BANCO DO BRASIL - ART. 224, § 2º, DA CLT - CARGO DE CONFIANÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO. A Corte regional pautada no depoimento das testemunhas, concluiu que a reclamante não era exercente de cargo de confiança. Alterar o seu entendimento importa revolvimento de matéria fática e probatória, procedimento defeso nesta fase recursal, ante os termos da Súmula nº 126 do TST. REMUNERAÇÃO DAS 7ª E 8ª HORAS EXTRAORDINÁRIAS - COMPENSAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SÚMULA Nº 109 DO TST. A decisão regional, nos termos em que definiu a inviabilidade da compensação das horas extraordinárias com a gratificação de função, encontra-se em estreita sintonia com a Súmula nº 109 do TST, segundo a qual o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que recebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. O recurso encontra óbice nos termos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 342-43.2010.5.09.0015 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/11/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

Cito como precedentes turmários os seguintes acórdãos, que tratam de gerentes de relacionamento do banco réu: a) RT 18291-2014-005-09-00-9, publicado em 24.04.2018, de minha relatoria; b) RT 02198-2014-121-09-00-0, publicado em 02.05.2017, de minha relatoria; c) RT 34548-2014-012-09-00-8, publicado em 11.07.2017, de relatoria da Exma. Des. Neide Alves dos Santos; d) RT 00405-2014-660-09-00-0, publicado em 23.05.2016, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado Carlos Henrique de Oliveira.

Diante do exposto, mantenho a sentença.

b. INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO (RECURSO DA AUTORA)

Consta da r. sentença (fl. 1905):

Os controles de jornada representam prova pré-constituída dos horários realmente trabalhados. A reclamante impugnou os documentos colacionados pela ré, assumindo o encargo probatório de desconstituí-los, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2016, ônus do qual não logrou se desincumbir, notadamente porque a prova oral restou dividida quanto a marcação regular do ponto.

Sendo assim, reputo como fidedignas as anotações efetuadas nos controles de jornada às fls. 369 e seguintes.

A autora afirma que os controles de ponto juntados aos autos não refletem a efetiva jornada trabalhada, conforme demonstrado pela prova oral produzida. Pede que sejam considerados nulos os controles de ponto e fixada a jornada declinada na petição inicial, com a consequente condenação ao pagamento de horas extras (fls. 1972/1979).

Analiso.

É ônus do empregador com mais de 10 empregados apresentar os registros da jornada de trabalho do empregado, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Nesse sentido a Súmula nº 338, I, do TST:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

No caso dos autos, o réu juntou os controles de ponto de todo o período imprescrito (fls. 369/437), desincumbindo-se de seu ônus probatório.

Tais documentos trazem anotações variáveis, inclusive com o lançamento de diversas horas extras. Dada a aparente regularidade das anotações , cabia à autora produzir provas para desconstituir os controles de jornada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito.

A testemunha Angela Maria Kolitzki, arrolada pela autora, afirma que"os horários de pontos não estão corretos, tinha uma margem mínima de horas extras (...) o ponto era eletrônico; o login era burlado pelo próprio funcionário porque tinha metas para cumprir; o responsável por fechar a agencia era o gerente geral; não sabe se era possível permanecer naagencia depois do alarme ativado" (fl. 1898).

Já a testemunha Guilherme Albuquerque Freitas, também ouvida a convite da autora, afirma que"o sistema de ponto é eletrônico e é alterado manualmente pela gerente administrativa, que coloca horas compensadas quando por exemplo fazem horas extras e o sistema permite esse registro; era possível continuar trabalhando e o sistema não bloquear; o gerente geral fecha a agencia e depois não dá para ficar mais ninguém"(fl. 1899).

Por fim, a testemunha Adriana Brasil Possato de Oliveira, arrolada pelo réu, afirma que"a depoente saia 18h30/19 e não ficava ninguém depois; eventualmente pode ter extrapolado em dias de pico; sai todo mundo com o vigilante que sai as 18h50. não fica ninguém na agencia; não é possível alterar manualmente o sistema do ponto que trava ao final da jornada; não é possível registrar ponto no dia seguinte sem justificativa; não há possibilidade de alteração dos horários já marcados; se não for feito intervalo a hora extra de intervalo é gerada automaticamente; o funcionário tem acesso ao sistema (...) a depoente está no banco há 20 anos e o sistema do banco sempre foi esse; anteriormente fazia visita a clientes sem estar logado no sistema e hoje mudou; quando o sistema aceita justificativa ele consta carga de 08h; as horas das ações universitárias são compensadas nos dias de hoje, mas anteriormente ela não sabe"(fls. 1899/1900).

Assim como o d. juízo de origem, entendo que a prova encontra-se dividida no ponto, especialmente pelo fato de o depoimento da testemunha arrolada pela ré refletir o que encontra-se anotado nos controles de ponto. Estando a prova dividida, a decisão deve ser desfavorável à parte que detém o ônus probatório, no caso, a autora.

Não tendo a autora se desincumbido de seu ônus probatório, plenamente válidos os controles de ponto juntados aos autos.

Nego provimento.

c. VALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO

Consta da decisão de embargos de declaração (fl. 1931):

Compensação de jornada: Ante a jornada registrada nos cartões, não há como validar acordo de compensação de jornada, já que havia trabalho habitual em sobrejornada. Havia, portanto, cumulação habitual entre os regimes de compensação e prorrogação de jornada, que, a meu ver, são incompatíveis. No acordo compensatório existe a necessidade de reposição de horas de descanso em decorrência daquelas despendidas com o acréscimo da jornada, e na prorrogação, naturalmente, não haverá a restauração do equilíbrio orgânico do trabalhador. O instituto da compensação de jornada foi desvirtuado na espécie, restando desatendido o disposto no artigo , inciso XIII, da Constituição Federal. Nestas condições, impõe-se reconhecer a nulidade do acordo de compensação mencionado na defesa.

Acolho para, sanando omissão, rejeitar a pretensão de fundo.

O réu argumenta que o regime de compensação adotado era formalmente e materialmente válido (fls. 1945/1949).

Examino.

O banco de horas surgiu no Brasil como forma de flexibilizar a legislação trabalhista, diminuindo os custos operacionais das empresas nas épocas de grande demanda, permitindo que, nas épocas de baixa demanda, sejam compensadas as horas trabalhadas a mais (que normalmente seriam pagas como extraordinárias) com o correspondente número de folgas.

A diferença principal entre o sistema de compensação tradicional e o banco de horas reside no fato de que, no primeiro, o fechamento do sistema de compensação é semanal, e o que não for compensado deve ser pago no mês de competência (folha de pagamento mensal), enquanto que no segundo, não há previsão predeterminada do dia ou das horas de folga com fito compensatório.

As horas a serem objeto de compensação (deveriam ter sido folgadas e não o foram, isto é, foram trabalhadas) ficam no" banco "(como crédito do empregado), cuja utilização deverá ocorrer dentro do prazo máximo de um ano, em critérios estabelecidos por normas coletivas.

Por não trazer nenhuma vantagem para o empregado, a adoção do banco de horas somente é admita mediante a participação dos sindicatos representativos das partes. De fato, a lei prevê que a prática só é legal se ajustada em convenção ou acordo coletivo de trabalho, com a participação do sindicato da categoria representativa. Os valores das horas trabalhadas, horários de trabalho, períodos e forma de compensação do banco de horas, dentre outros direitos, devem constar na convenção ou acordo.

Ocorre que o sistema de banco de horas passou a ser adotado de forma indistinta pela maioria das empresas, independentemente de variações econômicas e de mercado, ou de necessidade maior de produção ou de serviço, ou seja, há primeiro uma imposição ao trabalhador da sobrejornada para posterior compensação, geralmente sem correlação com o propósito da lei que o instituiu.

Discorrendo sobre o assunto, Maurício Godinho Delgado ressalta o aspecto nitidamente danoso ao trabalhador do sistema de banco de horas (ao contrário do regime de compensação semanal - benéfico), já que" marcadamente unilateral ", motivo por que a Justiça do Trabalho tem se mostrado de forma rígida quando instada a se manifestar sobre a autenticidade ou não de tal sistema. Quanto à forma de ser ajustado, ressalta:"É evidente que a modalidade perversa desse mecanismo (regime de compensação anual ou banco de horas) não pode, de fato, ser validamente seguida sem negociação coletiva - apenas por lei ou negociação coletiva é que se podem reduzir direitos trabalhistas, como se sabe". Entende também o autor que, se não houver pactuação coletiva formal autorizadora, não se aplica as fórmulas previstas na Súmula 85 do TST, incidindo a sobrejornada (In: Curso de direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 852 e 863).

Enfim, o banco de horas, para ser implementado, deve seguir alguns requisitos, tais como: (a) previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho; (b) aprovação dos empregados representados pelo respectivo sindicato; (c) prestação de horas extras não superior a 02 horas diária; (d) compensação das horas dentro do período máximo de um ano; (e) manutenção pela empresa de controle individual do saldo de banco de horas; (f) pagamento do saldo das horas excedentes não compensadas no prazo máximo de um ano ou quando do término do contrato de trabalho.

In casu, os instrumento normativos juntados aos autos pelo autor (fls. 45/219) não comprovam a existência de autorização de compensação de jornada por meio de banco de horas o que leva à invalidade formal do sistema de compensação adotado. Note-se que o acordo individual não é o suficiente para o reconhecimento da validade do ajuste, diante do que dispõe a Súmula nº 85, V do TST.

Mesmo que assim não fosse, tem-se que materialmente inválido o ajuste, uma vez que os controles de ponto trazidos aos autos (fls. 369/437) apontam que a autora estava sujeita a prorrogação habitual de jornada.

Esta E. Primeira Turma, assim como a jurisprudência dominante, tem entendido que a compensação e a prorrogação habitual da jornada são incompatíveis entre si, já que o regime de compensação objetiva que seja observada a carga horária legal (fazendo a redistribuição das horas ao longo de determinado período) e a prorrogação habitual, de forma contrária, visa o labor além da jornada legal.

Assim, tem-se que o banco de horas adotado pela ré é materialmente inválido, já que há prorrogação habitual da jornada da autora.

Não se tratando de compensação semanal, mas de banco de horas, inaplicáveis os termos da Súmula nº 85 do TST, em razão do que dispõe o item V daquele verbete:"As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva".

Em situação idêntica, envolvendo o mesmo réu, este foi o posicionamento desta E. Primeira Turma, em acórdão proferido nos autos da RT 22186-2014-012-09-00-2, publicado em 11.09.2018, de relatoria da Exma. Des. Neide Alves dos Santos.

O réu não tem interesse recursal no que tange ao pedido de" sejam desconsiderados os dias de não trabalho, tais como FÉRIAS, licenças, afastamentos, faltas, suspensões e interrupções do contrato ", já que consta expressamente da sentença que" observem-se os dias efetivamente trabalhados e os períodos de afastamento "(fl. 1908). Quanto aos dias em que houve trabalho parcial, como dias 24 e 31 de dezembro, devem ser observados os controles de ponto juntados aos autos, conforme determinado na origem.

No que tange à base de cálculo das horas extras, entendo que as verbas variáveis ostentam nítido caráter salarial, por serem uma forma de gratificação ajustada, integrando o conceito de salário (§ 1º do art. 457 da CLT). O rótulo emprestado pelo empregador, ou por outra pessoa interessada, não modifica a essência nem a natureza das verbas pagas habitualmente ao empregado.

Contudo, o d. juízo a quo determinou que"a base de cálculo será composta pelo salário base, comissão de cargo e adicional por tempo de serviço (artigo 64 CLT c/c 457, § 1º, CLT), observada a evolução salarial e as diferenças acima deferidas (S. 264do C. TST)"(fl. 1908), ou seja, não houve a inclusão de parcelas variáveis na base de cálculo das horas extras, razão pela qual o réu não possui interesse recursal no ponto.

Por fim, no que tange às comissões, deve ser observado o disposto na Súmula nº 340 do TST:

COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Em sendo assim, dou parcial provimento ao recurso do réu apenas para determinar que no cálculo das horas extras, relativamente às comissões, deve ser observada a Súmula nº 340 do TST.

d. INTERVALO INTRAJORNADA (RECURSO DA AUTORA)

Consta da r. sentença (fl. 1909):

Ante a jornada registrada nos cartões, não vislumbro violação ao intervalo intrajornada a justificar a condenação pretendida, tampouco a autora cuidou de demonstrar a ocorrência de irregularidade neste sentido, ônus que lhe cabia (artigos 818, CLT e 373, I, CPC/2016).

Rejeito.

A autora argumenta que" conforme se demonstrou alhures, os controles de jornada não são fidedignos, cabendo repisar que a Recorrente, de fato, não fruía regularmente de uma hora de intervalo intrajornada, tendo em torno de 30 minutos diários para descanso e alimentação "(fls. 1979/1980).

Sem razão.

O recurso da autora parte do princípio de que haveria reforma quanto à validade dos controles de ponto juntados aos autos, o que não se verifica, in casu.

Mantida a validade dos controles de ponto, era ônus da autora apontar a existência de diferenças a seu favor, ônus do qual não se desincumbiu.

Nego provimento.

e. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

O d. juízo de origem condenou o réu"a pagar à autora 15 minutos diários como hora extra (hora mais adicional), quando o labor extraordinário exceder a 30 minutos (conforme parte final da Súmula 22 do E. TRT), e reflexos da mesma forma que horas extras (observando-se para efeito de apuração os critérios acima fixados), pela violação ao intervalo do artigo 384 da CLT"(fl. 1909).

O réu argumenta que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela CRFB/1988. Acrescenta que o referido artigo foi revogado pela Lei nº 13.467/2017. Acrescenta que a inobservância do intervalo acarreta infração meramente administrativa. Por fim, afirma que a natureza da parcela é indenizatória (fls. 1950/1951).

Sem razão.

A questão da constitucionalidade do disposto no art. 384 da CLT encontra-se pacificada no âmbito deste Regional, diante do que dispõe a Súmula nº 22, in verbis:

INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. , I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos.

Entendo que as empregadas (mulheres) terão direito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, por questão biológica, não sendo correta a aplicação extensiva desse direito ao empregado do sexo masculino.

O fundamento para o pagamento do tempo suprimido do intervalo do art. 384 da CLT decorre, não do labor realizado durante o período, mas sim, da ausência de descanso da empregada, o que torna seu serviço mais penoso, visto que a necessidade de intervalo para descanso é medida de caráter higiênico, essencial ao bem-estar da empregada.

Assim, o desrespeito ao referido intervalo acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT, devendo, portanto, ser paga a integralidade das horas pela não-concessão do intervalo, acrescidas do respectivo adicional, não havendo que se falar em mera infração administrativa ou de caráter indenizatório da verba.

Ademais, não há que se falar em dupla condenação pelo mesmo fato gerador, pois enquanto o pagamento das horas extras comumente prestadas decorre do labor em elastecimento da jornada normal ou contratual de trabalho, a remuneração em questão, diversamente, tem por fato gerador o descumprimento de intervalo assegurado por lei, medida que se destina, inclusive, a garantir o bem-estar da empregada.

Quanto à revogação do art. 384 da CLT pela Lei nº 13.467/2017, trata-se de questão de direito material regulada pela Lei vigente à época dos fatos, conforme fundamentos já expendidos anteriormente, aos quais remeto por brevidade.

Mantenho.

f. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS

O réu argumenta que as horas extras não eram habituais, sendo indevidos reflexos e integrações determinados na origem. Acrescenta que"Não há falar em pagamento de horas extras com reflexos em sábados, porque aquelas só integram sábados e feriados se prestadas em todos os dias da semana anterior, conforme dispõe as normas coletivas da categoria profissional em apreço". Aduz que não há reflexos das horas extras em gratificação semestral, que é calculada sobre parcelas salariais fixas. Afirma que"não há falar em pagamento de diferenças de 13º salários pela integração das diferenças de gratificações semestrais, nos termos da Súmula 253 do TST". Pede a aplicação do entendimento contido na OJ nº 394 da SDI-I do TST (fls. 1951/1952).

Examino.

Considerando que a jornada da autora era de 6h, evidente que as horas extras prestadas eram habituais, sendo devidos os reflexos deferidos em sentença.

Do mesmo modo, havia labor extraordinário em todos os dias da semana, sendo devidos os reflexos em sábados, nos termos dos instrumentos coletivos (Ex.: Cláusula 8ª, § 1º - CCT 2014/2015 - fl. 151).

Não há interesse recursal no que tange ao pedido de aplicação do entendimento contido na OJ nº 394 da SDI-I do TST, já que tal providência foi determinada na origem (fl. 1908).

Do mesmo modo, não há interesse recursal no que tange aos reflexos de horas extras em gratificação semestral ou diferenças de 13º salário pela integração das diferenças de gratificações semestrais, uma vez que não houve condenação nesse sentido.

Nada a prover.

4. Assédio moral

O réu argumenta que"a prova oral mencionada na decisão, não comprova a existência de procedimentos do reclamado que fosse desrespeitosos com seus funcionários". Aduz que"o estabelecimento de metas é uma prerrogativa do empregador, intrínseca ao seu poder diretivo destinada à implementação dos resultados da empresa, assim como os riscos do negócio são ônus exclusivo seus, facultando-lhe adotar todas as medidas lícitas necessárias ao êxito do empreendimento". Pede a exclusão da condenação (fls. 1952/1955).

Examino.

De acordo com José Affonso Dallegrave Neto," o dano moral se caracteriza pela simples violação de um direito geral de personalidade (...). "(in Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2008. 3 ed., p. 146)

O autor Yussef Said Cahali, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira, assevera que"tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral."(in Dano moral. Apud Sebastião Geraldo de Oliveira. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional. São Paulo: LTr, 2006. 2 ed., p. 187)

O dever de reparação do dano causado a bem extrapatrimonial está consolidado no art. , incisos V e X, da Constituição da República, que assim dispõem:

"V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

(...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

No entanto, tal dever de reparação está condicionado à existência cumulativa de três elementos enumerados no art. 186 do Código Civil de 2002, que adota, como regra, a teoria da responsabilidade subjetiva: o ato ilícito, comissivo ou omissivo; o dano efetivo e o nexo de causalidade. É o que se extrai da redação da norma supracitada:"Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Também dispõe o art. 187 do Código Civil:"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."Além disso, temos o art. 927 do mesmo Codex, que estabelece que"Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Em relação ao ônus da prova, cabe mencionar que pertence ao ofendido, pois se trata de fato constitutivo de seu direito (art. 818 da CLT e art. 373, I do CPC de 2015), que deve demonstrar de forma inequívoca a ocorrência de lesão a seus bens imateriais.

É certo que a cobrança, pressão e exigência de metas, por si sós e em virtude de peculiaridades que envolvam o trabalho, nem sempre traduzem constrangimento ou afronta à dignidade humana. Isto porque exigir produtividade faz parte do poder diretivo do empregador. Nessa perspectiva, cinge-se a análise sobre o modo de exigência quando da realização dos serviços para auferir a ocorrência de excessos na conduta da empresa ré.

A testemunha Angela Maria Kolitzki afirma que" tinha ranking de metas com fotos "(fl. 1898 - destaquei).

Já a testemunha Adriana Brasil Possato de Oliveira informa que"na ocasião tinha ranking de metas de pessoas do mesmo cargo; o ranking traziam todos os produtos; já aconteceu da autora não atingir metas e não aconteceu nada; as metas eram individuais e gerais e individuais e as cobranças eram gerais"(fl. 1899).

Note-se que as duas testemunhas que tratam do tema afirmam que havia ranking de metas. Ainda, os depoimentos denotam que o ranking era público e trazia fotos dos empregados do réu. Tal fato é confirmado pelos documentos de fl. 1726/1851.

Sabe-se que se verifica no mercado de trabalho uma pressão crescente por maior produtividade, mormente nos bancos. De fato, existe a questão subjetiva da maior ou menor sensibilidade, mas pressão por produtividade ou alcance de metas existe no desempenho de qualquer profissão.

Comprovado que havia um ranking que avaliava os empregados mediante o cumprimento ou não de metas, de forma pública e com fotografias dos empregados, fica configurado o assédio moral. A produção e o atingimento de metas pelos empregados, conforme visto era divulgada na intranet, por meio de ranking nacional.

A manutenção do ranking para controle individual do empregado, por si só, não configura prática ilícita, mas mera ferramenta gerencial para controle da produtividade dos empregados. Tal prática, contudo, ofende a moral do empregado se comprovado que o ranking dos empregados era de acesso público a todos os colaboradores do banco, o que se verifica no presente caso, pois a testemunha arrolada pela ré tinha conhecimento que a autora chegou a não bater suas metas, sendo inegável que o sistema adotado pelo banco cria constrangimento para seus colaboradores.

O extrapolamento do poder potestativo que traduz abuso cometido na busca de garantia de alta produtividade atrai o reconhecimento de dano moral e justifica a indenização reparatória porque se amolda ao art. , V e X, da Constituição da República e aos artigos 11 a 21; 186 a 187 e 927, estes do Código Civil.

Quanto ao valor da indenização, devem ser considerados aspectos como a culpa do agente, a extensão do prejuízo causado (art. 944 do Código Civil) e as peculiaridades das partes.

O Tribunal Superior do Trabalho traçou os fundamentos a seguir no acórdão TST-RR-3821200-74.2007.5.09.0028, do Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, publicado no DEJT dia 24/09/2010:

"(...) Note-se que, na ausência de parâmetros objetivos no direito positivo, para aquilatar ou quantificar o montante devido por dano moral, o Órgão judicante, detentor do poder de arbítrio, ao prestar a jurisdição estatal, terá por balizador a perspectiva de equidade (CLT, art. , caput).

Assim, arbitrará, com comedimento e prudência, à luz de sua convicção (CPC, art. 131; LICC, art. 5º), valor razoável apto a amenizar o sofrimento impingido a alguém, de modo a servir de medida pedagógica hábil a inibir e desestimular a contumácia do causador do dano. (...)"

Partindo dessas premissas e considerando a capacidade econômica da parte ré, a extensão do dano causado à parte autora, o efeito pedagógico de que deve se revestir a condenação em indenização, bem como a necessidade de evitar enriquecimento sem causa lícita à parte demandante, conclui-se que o valor de sete mil reais (R$ 7.000,00) atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Este montante se coaduna com os patamares que têm sido definidos por este Tribunal Regional, a exemplo do julgamento do RO 00577-2014-091-09-00-8, publicado em 18.07.2017, em que atuei como Relator e teve como Revisor o Exmo. Juiz Convocado Carlos Henrique de Oliveira Mendonça.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso do réu para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 7.000,00 (sete mil reais).

5. Honorários sucumbenciais

O réu pretende a condenação da autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, com base nas alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 (fl. 1955).

Sem razão.

Inicialmente, cabe esclarecer que a presente ação foi ajuizada em 14.09.2015 e a sentença foi proferida em 16.04.2018.

Embora já vigente o art. 791-A da CLT (acrescido pela Lei nº 13.467/2017), tal disposição não pode ser aplicada de imediato neste caso. Por mais que as normas de Direito Processual possuam aplicação imediata, sujeitando-se ao princípio do" tempus regit actum "(art. 1.046 do CPC/2015), há a necessidade de se ressalvar que mesmo os atos processuais estão sujeitos a uma consumação, nos termos do que preveem os artigos 14 do CPC/2015 e 912 da CLT. Por isso, é necessário proceder uma limitação à aplicação imediata das normas processuais aos processos em curso, mediante uma análise da etapa em que estes se encontrem.

Não fosse isso, os honorários advocatícios não encerram questão meramente processual, uma vez que influenciam diretamente nas situações de direito material subjacentes (direito da parte e do advogado), concluindo-se pela sua natureza híbrida (instituto bifronte). À luz do princípio da causalidade, os ônus processuais são assumidos pela parte no momento do ajuizamento da ação. Isto é, a avaliação dos custos e riscos do processo é realizada de acordo com as regras em vigor à época da propositura da demanda. Deste modo, a condenação à verba sucumbencial somente poderia ser imposta nos processos iniciados após a vigência da Lei nº 13.467/2017, sob pena de violação aos princípios da segurança jurídica, devido processo legal (art. , LIV, CRFB/1988) e da vedação à decisão surpresa (art. 10, CPC/2015).

Assim, o entendimento que prevalece perante esta E. Primeira Turma, é no sentido de que o disposto no art. 791-A da CLT, introduzido pela Lei nº 13.467/2017, aplica-se apenas às ações ajuizadas a partir de 11.11.2017.

Nesse sentido a recente Instrução Normativa nº 41/2018 do C. TST, que em seu art. 6º dispõe que:

Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/20174). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST.

De se observar que previamente à Lei nº 13.467/2017 a discussão sobre o direito ou não ao pagamento de honorários assistenciais (e não sucumbenciais) encontrava-se definida no âmbito deste Tribunal a partir da adoção da Súmula nº 17, a seguir transcrita, seguindo-se, aliás, a orientação do TST contida nas Súmulas nº 219 e nº 329.

SÚMULA 17. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. LIDES DECORRENTES DA RELAÇÃO DE EMPREGO. LEIS N. 5.584/70 E 10.537/02. O deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, em lides decorrentes da relação de emprego, pressupõe o preenchimento concomitante dos requisitos da insuficiência econômica e da assistência sindical, nos moldes do disposto no art. 14, parágrafo primeiro, da Lei 5.584/1970, mesmo após a vigência da Lei 10.537/2002.

A hipótese dos autos não se amolda às premissas acima estabelecidas, já que trata-se de recurso da empresa ré que busca a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais com base nas alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA

1. Justiça gratuita

Assim decidiu o d. juízo a quo (fl. 1914):

Nos termos da Lei 13467/2017, a parte autora não preenche os requisitoslegais para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Indefiro.

A autora pede que"seja concedido o benefício da Justiça Gratuita, nos termos do artigo 99, do CPC, e artigo 790, § 3º, da CLT, bem como da OJ n. 269 item I, da SDI-1, do C. TST"(fls. 1970/1971).

Com razão.

O art. 790, § 3º, da CLT permite ao juiz conceder, a requerimento do interessado ou mesmo de ofício, o benefício da Justiça Gratuita, inclusive na fase recursal, na dicção do art. da Lei nº 1.060/1950.

De se observar que este Colegiado entende que a concessão ou não dos benefícios da justiça gratuita consiste em matéria híbrida, pois diz respeito a direito subjetivo da parte e traz reflexos ao patrimônio desta. Cabe mencionar que o autor calcula os riscos da demanda quando ingressa com a ação, não podendo ser surpreendido por nova legislação que lhe acarretará ônus inesperado. Deste modo, tendo sido a presente demanda ajuizada em 28.09.2015, data anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, aplica-se ao caso a legislação anterior a ela.

Assim, de acordo com a legislação anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, a Justiça Gratuita, no processo do trabalho, é o instituto pelo qual o empregado obtém a isenção do pagamento das custas e das demais despesas processuais, se perceber salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou provar o seu estado de miserabilidade (art. 790, § 3º, da CLT).

Nos termos do art. 98 do CPC de 2015,"A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei".

O § 3º do art. 99 do CPC de 2015 dispõe que se presume verdadeira a alegação de insuficiência financeira formulada por pessoa física:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[...]

§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. [...]"

O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 463, item I, cristalizou o entendimento no sentido da validade da declaração de hipossuficiência econômica, sendo que, para a concessão de assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado com poderes para tanto, na petição inicial, para configurar a condição de pobreza.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a autora requereu, por motivos de ordem financeira, os benefícios da justiça gratuita (fl. 1971), bem como declarou não ter condições financeiras de arcar com os custos da demanda (fl. 1985), sendo certo que a parte ré não trouxe aos autos qualquer elemento de prova que possa infirmar tal declaração.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso para deferir os benefícios da justiça gratuita à autora.

2. Invalidade dos cartões de ponto

A matéria foi apreciada no tópico do recurso do réu intitulado "Horas extras (análise conjunta)", ao qual remeto por brevidade.

3. Intervalo intrajornada

A matéria foi apreciada no tópico do recurso do réu intitulado "Horas extras (análise conjunta)", ao qual remeto por brevidade.

4. Gratificação especial - Isonomia

A autora entende que por uma questão de tratamento isonômico em relação a outros empregados do banco, faz jus ao pagamento da gratificação especial que paga espontaneamente pelo réu (fls. 1980/1982).

Examino.

A autora afirma na petição inicial que "A Reclamada, indistintamente, sem a observância de qualquer critério objetivo para tal ato, efetuou o pagamento de parcela referente à gratificação para funcionários Daladier Rodrigues, Altamir Barbosa Arantes, Otavio Ribas,Wagner Roberto Bonfim, Eduardo Saraiva dos Santos, Josemar da Silva Araujo, Marcos Antonio Neves, entre outros, que também foram desligados imotivadamente" (fl. 21).

O réu afirma em contestação que "nunca manteve, tampouco mantém, qualquer política ou regulamento interno que preveja o pagamento de uma 'indenização' ou 'abono' quando do desligamento. Independentemente do período de prestação de serviços, do preenchimento ou não dos requisitos necessários à aposentadoria ou qualquer circunstância, ao término do contrato (seja por pedido de demissão, por dispensa sem justa causa, ou por aposentadoria), são pagas apenas e tão-somente as verbas rescisórias ditadas pelo ordenamento jurídico pátrio" (fl. 293).

Esta E. Primeira Turma já analisou a matéria, em diversas outras ocasiões, como é o caso do acórdão proferido nos autos da RT 22186-2014-012-09-00-2, publicado em 11.08.2018, da lavra da Exma. Des. Neide Alves dos Santos, a quem peço vênia para transcrever e adotar as razões de decidir:

A alegação constante em exordial é de que "o reclamado possui um programa para os empregados que são desligados por iniciativa do mesmo, sem justa causa, criado e mantido pela administração do mesmo (Recursos Humanos). Tal benefício o réu denomina de" GRAT. ESPECIAL ". - fl. 14.

A alegação constante em exordial é de que" o reclamado possui um Programa denominado "GRATIFICAÇÃO ESPECIAL", que beneficia os empregados demitidos sem justa causa, com mais de 10 anos de trabalho na Instituição, o qual é pago no Termo de Rescisão de Contrato, sob a rubrica "GRATIFICAÇÕES". - fl. 18.

O reclamado, em defesa, afirmou que "a isonomia não alcança parcelas pagas espontaneamente pelo empregador, na rescisão do contrato de trabalho, notadamente quando a vantagem não é instituída em norma geral. Nada impede que o Reclamado pague ou conceda a determinado empregado uma gratificação ou determinado beneficio e deixe de conceder a outro. As restrições ao poder diretivo do empregador são apenas aquelas expressamente previstas em lei (princípio da legalidade), esbarrando a pretensão da Reclamante no que dispõe o artigo , inciso II, da CR/88." - fl. 298.

Considerando que o reclamado nega a existência do alegado programa de desligamento invocado pela reclamante, recai sobre essa o ônus de provar que faz jus ao recebimento da aludida gratificação especial pelo desligamento.

A reclamante, em interrogatório, afirmou que "teve colegas que receberam valores no desligamento na mesma condição dela que não recebeu; quem foi desligado em 2013 não recebeu; ela perguntou para essas pessoas e eles confirmaram em seguida." - fl. 909.

O preposto, em interrogatório, afirmou que "não conhece um programa para pagamento de gratificação na rescisão para empregados com mais de 10 anos de banco" - fl. 909.

A testemunha Mara, indicada pela reclamante, disse que "soube de uma época de que o banco pagou uma gratificação por uma rescisão; ela soube e tinha expectativa de receber; nunca soube a que título foi pago; não era plano de demissão voluntário; não viu nenhum normativo que estabelecia isso; acha que foi um momento específico." - fl. 928.

As demais testemunhas nada mencionaram sobre essa questão.

Logo, da prova testemunhal não se verifica que o reclamado mantinha política de pagar gratificação por desligamento a todos os empregados, ou seja, através de norma interna de critério objetivo, mas apenas que pagou tal gratificação a alguns funcionários.

Ademais, ao contrário do alega a reclamante, não se há falar em confissão do preposto. Emerge do seu interrogatório que ao dizer que não conhece um programa de desligamento no reclamado, em verdade, estava dizendo que não sabe da existência de tal plano. Ou seja, que não existe um plano de desligamento.

Os documentos de fls. 116/122 (TRCTs de outros funcionários) além de impugnados pelo reclamado, por si sós, não comprovam que todos os empregados faziam jus à gratificação especial por desligamento, mormente em razão do depoimento da referida testemunha que confirmou que apenas alguns funcionários a receberam, sem saber sequer a que título foi paga.

Outrossim, referidos documentos revelam que a gratificação era paga em valores variados, não sendo no importe "50% a 100% sobre a sua remuneração por ano laborado" (fl. 19), como afirma a reclamante, o que demonstra que, na verdade, não se trata de gratificação pautada em puro critério objetivo. Portanto, em se tratando de gratificação não instituída por lei, instrumento normativo ou regulamento da empresa, não se presume, cabendo à reclamante a prova de que faz jus à mesma, ônus do qual não se desincumbiu.

Ante o exposto, mantenho a r.sentença.

No mesmo sentido os seguintes precedentes turmários: a) Acórdão proferido nos autos da RT 41065-2013-016-09-00-4, publicado em 04.09.2018, de relatoria da Exma. Des. Neide Alves dos Santos; b) Acórdão proferido nos autos da RT 00539-2014-093-09-00-0, publicado em 21.08.2017, de Relatoria da Exma. Des. Fátima Terezinha Loro Ledra Machado.

Conforme apontado na origem, a autora não se desincumbiu do ônus de provar a existência da gratificação mencionada na petição inicial, já que a única testemunha que trata sobre o tema afirma que "conhece colegas que receberam indenização por demissão sem justa causa alem das comuns" (fl. 1898), o que não é o suficiente para demonstrar a existência da gratificação em comento ou que a autora se enquadrava nos possíveis requisitos para o seu recebimento.

Pelo exposto, nego provimento.

5. Equiparação salarial

Consta da r. sentença (fl. 1903):

No caso, a próprio autora confessou ao depor que não trabalhou diretamente com os paradigmas ("não trabalhou com Guilherme, não tem certeza do porte da agência, a superintendência era a mesma, as metas eram parecidas; lembra de Guilherme com o gerente de relacionamento, não sabe se ele foi contratado como van gogh I ou II; acha que não havia substituição do paradigma; não trabalhou com Juliano, não sabe o porte da agencia dele e só o viu algumas vezes; o gerente business é mais focado em pessoas jurídica e van gogh é mais pessoa física, mas pode atender outras pessoas também; não sabe quem substituía Juliano; não trabalhava com Karina, mas conhece de reuniões a agencia dela era menor que a da depoente" - destaquei - fls. 1881/1882), situação que, de plano, prejudica o deferimento da pretensão, na medida em que, sem acompanhar diretamente a rotina de atividades de cada um dos paradigmas a reclamante não tinha condições de afirmar com credibilidade que as tarefas desenvolvidas eram as mesmas.

Nestas condições, fico convencido que não havia identidade funcional entre a autora e os modelos, o que impede o reconhecimento da igualdade de funções.

Ausente prova da identidade funcional, de plano, a pretensão de isonomia salarial fica prejudicada, sendo desnecessária a averiguação dos fatos impeditivos de que tratam o artigo 461 da CLT e a Súmula 6ª do C. TST.

Quanto ao pedido sucessivo, somente é passível cogitar-se de desvio de função na existência de quadro de carreira na empresa demandada, devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho (artigo 461, § 2º CLT e Súmula 6 do C. TST), ou na fixação de pisos salariais diferenciados para cada função, através das normas coletivas de trabalho da categoria. Não há notícia nos autos de que o quadro de pessoal da ré esteja organizado em quadro de carreira, devidamente homologado e a CCT da categoria não estabelece pisos diferenciados para as funções mencionadas na inicial.

A autora alega que a prova oral evidencia que suas funções eram as mesmas da paradigma Karina. Afirma que "não merece prosperar o entendimento do Magistrado de Primeiro Grau, no sentido de que a simples ausência de labor em conjunto do paragonado e paradigma, é suficiente para afastar as cognições retro expostas" (fls. 1982/1984).

Examino.

A equiparação salarial (art. 461 da CLT) visa coibir o tratamento discriminatório consistente no pagamento de salários diferentes a empregados que, em linhas gerais, cumpram trabalho igual ao mesmo empregador.

Os requisitos da equiparação salarial, previstos no art. 461, caput e § 1º, da CLT, dizem respeito à identidade funcional, produtiva, qualitativa, de empregador, de local de trabalho e de tempo de serviço na função não superior a dois anos, conforme disposto na atual redação da Súmula nº 6 do TST.

Ao empregado incumbe provar a identidade de função e ao empregador o fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial (art. 818 da CLT e Súmula nº 6, VIII, do TST), tais como a diversidade de produtividade e perfeição técnica, bem como o tempo de serviço na função superior a dois anos e mesmo que a diferença se dá por vantagem pessoal (personalíssima).

A existência de diferença entre a nomenclatura das funções não acarreta, por si só, a rejeição da pretensão, pois o que importa é a verificação, no caso concreto, da identidade de funções. Nesse sentido, a Súmula nº 6, III, do TST.

Vale mencionar que o recurso da autora versa exclusivamente sobre a paradigma Karina.

Passo, assim, à análise da prova oral produzida.

Em depoimento pessoal a autora afirma que "não trabalhou com Guilherme, não tem certeza do porte da agência, a superintendência era a mesma, as metas eram parecidas; lembra de Guilherme com o gerente de relacionamento, não sabe se ele foi contratado como van gogh I ou II; acha que não havia substituição do paradigma; não trabalhou com Juliano, não sabe o porte da agencia dele e só o viu algumas vezes; o gerente business é mais focado em pessoas jurídica e van gogh é mais pessoa física, mas pode atender outras pessoas também; não sabe quem substituía Juliano; não trabalhava com Karina, mas conhece de reuniões a agencia dela era menor que a da depoente; a chefia imediata não era a mesma dela e dos paradigmas; gerente de negócios sênior cuidava mais de pessoa jurídica também; Karina trabalhou em outra cidade; não sabe quem substituía Karina" (fl. 1882).

O depoimento pessoal acima transcrito demonstra que a autora e a paradigma nunca trabalharam juntas e, portanto, não estavam vinculadas às mesmas chefias, metas e produtividade, o que favorece a tese de defesa no sentido de que não há prova da identidade de funções.

O fato de as testemunhas terem afirmado que conheciam Karina e que as funções eram as mesmas da autora não alteram essa conclusão. Isso porque o fato de autora e paradigma nunca terem trabalhado juntas prejudica a credibilidade da prova oral. Note-se que as testemunhas nunca trabalharam diretamente com a autora e Karina, em um mesmo período de tempo, sendo pouco confiável o relato testemunhal com base em atividades desempenhadas em locais e tempos distintos.

Portanto, não há nos autos prova segura de que a autora e a paradigma exerceram as mesmas funções, de modo que a manutenção da r. sentença que julgou improcedente o pedido de diferenças salariais por equiparação salarial é medida que se impõe.

Pelas razões expostas, deve ser mantida a r. sentença.

CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DAS PARTES, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU para, nos termos da fundamentação: a) determinar que no cálculo das horas extras, relativamente às comissões, deve ser observada a Súmula nº 340 do TST; e b) reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 7.000,00 (sete mil reais). Sem divergência de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para deferir os benefícios da justiça gratuita à autora, nos termos da fundamentação.

Custas inalteradas.

Intimem-se.

Curitiba, 04 de dezembro de 2018.

EDMILSON ANTONIO DE LIMA

DESEMBARGADOR RELATOR

gvsp - 25 de setembro de 2018