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19 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 00016695620155090012 PR - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
"Conciliar também é realizar justiça"
1ª TURMA
CNJ: 0001669-56.2015.5.09.0012
TRT: 37780-2015-012-09-00-9 (RO)

NORMAS DE DIREITO MATERIAL - LEI Nº 13.467/2017 - APLICAÇÃO AOS CONTRATOS EM CURSO EM 11.11.2017. As normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis, a partir do dia 11.11.2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que prosseguiram sua vigência após essa data, principalmente no que tange àquelas verbas e condições de trabalho de origem legal ou disciplinadas por lei, como jornada de trabalho, acordo de compensação (formalização individual), horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, horas "in itinere", tempo de espera pelo transporte fornecido pelo empregador, dentre outras, pois tratam-se de normas de ordem pública (CLT e alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017), inderrogáveis pela vontade das partes, sob pena de tornar inócua essa nova lei federal, causando insegurança às partes contratantes, podendo causar dispensa em massa caso prevaleça o entendimento de que as normas de direito material são inaplicáveis aos contratos de trabalho antigos. As exceções ficam por conta daquelas verbas e condições de trabalho decorrentes do próprio contrato de trabalho escrito pelas partes, dos regulamentos internos das empresas, e também daquelas oriundas de instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT, durante o período de sua vigência), em respeito aos princípios da autonomia privada e coletiva.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 12ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PR, sendo Recorrentes BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. e ANDREIA BOTTINO e Recorridos OS MESMOS.

RELATÓRIO

Inconformadas com a sentença prolatada pelo Exmo. Juiz Luciano Augusto de Toledo Coelho (fls. 1901/1917), que acolheu parcialmente os pedidos formulados na petição inicial, complementada pela decisão resolutiva de embargos declaratórios (fls. 1931/1932), conhecidos, as partes recorrem a este Tribunal.

O contrato de trabalho "sub judice" teve vigência no período de 05.06.2006 a 04.08.2015.

A presente ação foi ajuizada no dia 14.09.2015.

Sentença proferida em 16.04.218, complementada pela decisão resolutiva de embargos de declaração proferida em 17.05.2018.

Recurso ordinário do réu protocolizado no dia 14.06.2018.

Recurso ordinário da autora protocolizado no dia 15.06.2018.

O réu Banco Santander (Brasil) S.A. postula a reforma do julgado quanto aos itens: a) Aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017; b) Cerceamento de defesa; c) Horas extras - Cargo de confiança; d) Validade do sistema de compensação; e) Intervalo do art. 384 da CLT; f) Reflexos das horas extras; g) Assédio moral; e h) Honorários sucumbenciais (fls. 1934/1956).

Comprovados o depósito recursal e o recolhimento das custas processuais às fls. 1957/1958.

Contrarrazões apresentadas pela autora Andreia Bottino às fls. 1989/2003.

A autora Andreia Bottino postula a reforma do julgado quanto aos itens: a) Justiça gratuita; b) Invalidade dos cartões de ponto; c) Intervalo intrajornada; d) Gratificação especial - Isonomia; e e) Equiparação salarial (fls. 1968/1984).

Contrarrazões apresentadas pelo réu Banco Santander (Brasil) S.A. às fls. 2004/2020.

Não há interesse público na causa que justifique a remessa dos autos à Procuradoria Regional do Trabalho (art. 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e art. 45 do Regimento Interno deste Tribunal).

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO dos recursos ordinários interpostos, assim como das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

APLICAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITO MATERIAL

As normas de direito material estabelecidas pela Lei nº 13.467/2017 são aplicáveis, a partir do dia 11.11.2017, aos contratos de trabalho iniciados antes e que prosseguiram sua vigência após essa data, principalmente no que tange àquelas verbas e condições de trabalho de origem legal ou disciplinadas por lei, como jornada de trabalho, acordo de compensação (formalização individual), horas extras, intervalo intrajornada, intervalo do art. 384 da CLT, horas "in itinere", tempo de espera pelo transporte fornecido pelo empregador, dentre outras, pois tratam-se de normas de ordem pública (CLT e alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017), inderrogáveis pela vontade das partes, sob pena de tornar inócua essa nova lei federal, causando insegurança às partes contratantes, podendo causar dispensa em massa caso prevaleça o entendimento de que as normas de direito material são inaplicáveis aos contratos de trabalho antigos.

Penso que as exceções ficam por conta daquelas verbas e condições de trabalho decorrentes do próprio contrato de trabalho escrito pelas partes, dos regulamentos internos das empresas, e também daquelas oriundas de instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT, durante o período de sua vigência), em respeito aos princípios da autonomia privada e coletiva.

Nesse sentido, manifesta-se o E. jurista Maurício Godinho Delgado:

"2. Aplicação do Direito do Trabalho no Tempo

O Direito do Trabalho submete-se ao princípio jurídico geral que rege o conflito das normas jurídicas no tempo: a norma jurídica emergente terá simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. , XXXVI, CF/88). Apenas por exceção, desde que claramente fixada no próprio texto constitucional, é que uma regra jurídica poderá afrontar situações passadas já definitivamente constituídas, vindo a regê-las de maneira alternativa àquela já consumada no tempo (por exemplo: art. 46 e parágrafo único, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, CF/88).

Distinguem-se, pois, no tocante ao conflito das leis no tempo, três tipos de consequências normativas: efeito retroativo (regente de situações já consumadas, juridicamente, sob a égide da lei anterior); efeito imediato (regente de situações em curso à época do surgimento da lei ou ainda não consumadas no referido instante); efeito diferido (regente de situações futuras em comparação à data de vigência da norma jurídica).

A multiplicidade de fontes normativas (além da lei, convenções coletivas, sentenças normativas, etc.) e de fontes de cláusulas contratuais (além do contrato, regulamento empresário, por exemplo), que caracteriza o Direito do Trabalho, acentua a relevância do tema do direito intertemporal neste ramo jurídico especializado. Entretanto, à medida que o núcleo central de concentração de efeitos justrabalhistas situa-se no contrato de trabalho, pode-se construir um critério básico e geral informador de efeitos intertemporais no ramo justrabalhista. Trata-se do que denominamos princípio da aderência contratual.

Princípio da Aderência Contratual - Informa o princípio da aderência contratual que preceitos normativos e cláusulas contratuais tendem a aderir ao contrato de trabalho com intensidade e extensão temporais diferenciadas. A aderência das normas jurídicas tende a ser relativa, ao passo que a aderência das cláusulas tende a ser absoluta.

De fato, a aderência contratual tende a ser absoluta no tocante a cláusulas contratuais expressa ou tacitamente convencionadas pelas partes. Tais cláusulas não podem ser suprimidas, a menos que a supressão não provoque qualquer prejuízo ao empregado (art. 468, caput, CLT).

Registre-se que, à medida que a jurisprudência tem negado caráter de norma jurídica aos preceitos componentes de regulamentos empresariais - considerando-os meras cláusulas do contrato -, também os preceitos desse tipo de diploma submetem-se à regência padrão aplicável às cláusulas contratuais (isto é, o critério da aderência plena, salvo modificação mais favorável). Noutras palavras, os dispositivos de regulamento de empresa, após editados, aderem aos contratos obreiros, neles permanecendo ainda que alterado, posteriormente, o respectivo regulamento. É o que está, ilustrativamente, sedimentado na Súmula n. 51, I, do TST. (28)

Por outro lado, a aderência contratual tende a ser apenas relativa no tocante às normas jurídicas. É que as normas não se incrustam nos contratos empregatícios de modo permanente, ao menos quando referentes a prestações de trato sucessivo. Ao contrário, tais normas produzem efeitos contratuais essencialmente apenas enquanto vigorantes na ordem jurídica. Extinta a norma, extinguem-se seus efeitos no contexto do contrato de trabalho. Tem a norma, desse modo, o poder/atributo de revogação, com efeitos imediatos - poder/ atributo esse que não se estende às cláusulas contratuais.

O critério da aderência contratual relativa (ou limitada) é claro com respeito a normas heterônomas estatais (vide alterações da legislação salarial, por exemplo). As prestações contratuais já consolidadas não se afetam, porém as novas prestações sucessivas submetem-se à nova lei. Prevalece, pois, quanto às regras oriundas de diploma legal, o critério da aderência limitada por revogação (lei federal, é claro)." (Delgado, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho / Mauricio Godinho Delgado. 17. ed. rev. atual. e ampl.. São Paulo : LTr, 2018, p. 281-282).

Segundo a E. Jurista Vólia Bomfim Cassar:

"Para as relações trabalhistas em curso deve ser aplicado o segundo princípio de direito intertemporal: aplicação geral e imediata (art. 2.035 do CC).

Com base no segundo princípio, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente, dali para frente, seja para novos contratos (para os empregados admitidos depois da lei), seja para os contratos vigentes, em relação aos fatos ocorridos a partir dali." (CASSAR, Vólia Bomfim in Comentários à Reforma Trabalhista. 2ª. ed. São Paulo: Método, 2018, p. 3)

Por todo o exposto, declaro que são aplicáveis as novas regras de direito material, previstas na Lei nº 13.467/2017, aos contratos de trabalho antigos, e que continuam em vigor a partir do dia 11.11.2017, exceto quanto àquelas condições ou cláusulas contratuais previstas no próprio contrato de trabalho escrito entre as partes, ou aquelas regras previstas em regulamento interno da empresa, e também aquelas previstas em instrumentos coletivos (CCT e/ou ACT).

RECURSO ORDINÁRIO DO RÉU

1. Aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017

O réu pretende a aplicação imediata da Lei nº 13.467/2017 no que tange ao processo do trabalho, especialmente em relação aos honorários sucumbenciais e justiça gratuita (fls. 1935/1937).

A aplicabilidade ou não da Lei nº 13.467/2017 a cada um desses intitutos será apreciada nos tópicos correspondentes.

Nada a prover.

2. Cerceamento de defesa

Consta da ata de audiência de instrução (fl. 1900):

As reclamada pretende ouvir mais duas testemunhas informando inclusive porque é questão contratual do banco, todavia, já existe prova testemunhal de ambas as partes, não há justificativa para ouvir mais duas testemunhas eis que os temas estão esclarecidos. Protestos da reclamada.

Em sentença o d. juízo a quo esclareceu que (fl. 1902):

Assim, considerando que o depoimento das demais testemunhas foi suficiente para o deslinde da questão, a produção de prova testemunhal requerida torna-se impertinente e desnecessária, notadamente face a faculdade posta no § 7º, do artigo 357, do CPC/2016, de aplicação subsidiária:

"Artigo 357. (...) § 7º O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados."

Sabe-se bem que no processo do trabalho somente haverá nulidade quando dos atos inquinados resultar manifesto prejuízo às partes litigantes (art. 794, da CLT), o que não se vislumbra no caso dos autos.

Suficientemente esclarecida a matéria e observados o devido processo legal e o contraditório, não há que se falar em nulidade.

O réu afirma que foi indeferida "a produção de prova oral no sentindo amplo, impedindo o reclamado de colher o depoimento de duas testemunhas convidada pelo réu". Afirma que a oitiva das testemunhas era relevante para comprovar o cargo de confiança exercido pela autora, fato controvertido nos autos. Pede que seja declarada a nulidade da sentença e determinada a reabertura da instrução processual (fls. 1937/1941).

Passo ao exame.

O princípio do acesso à Justiça não implica somente o reconhecimento de ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário (CRFB/1988, art. , XXXV), mas de permitir às partes a obtenção de uma tutela jurisdicional justa, daí decorrendo seu direito à produção ampla dos meios de prova licitos, permitidos em direito.

Impedir que a parte complemente a prova, ou que aceite prova incompleta, fere diretamente o princípio da ampla defesa (CRFB/1988, art. , LV), evidenciando, portanto, o cerceamento de defesa ou o cerceamento ao direito de produção de meios de prova.

Contudo, nos termos do art. 794 da CLT, "Nos processos sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes litigantes". Ademais, respeitados os argumentos recursais, o Juiz do Trabalho possui ampla liberdade na direção do processo e deve velar pelo seu andamento rápido (art. 765 da CLT), tendo inclusive o poder de indeferir as perguntas inúteis ou desnecessárias (art. 139, III, CPC de 2015), sem que isso implique cerceamento de defesa.

Com base nesses dispositivos e nos princípios que deles se extraem, percebe-se que a conduta do Julgador de origem não enseja nulidade processual.

Foram ouvidas três testemunhas nos autos, duas arroladas pela parte autora e uma arrolada pelo réu.

Diferentemente do que alega o réu, não restaram pontos controvertidos não abrangidos pelos depoimentos de todas as testemunhas.

Importante notar que o réu alega em seu recurso que "a prova oral a ser produzida em audiência, comprovaria a função de confiança exercida pela parte reclamante e, consequentemente, alteraria a decisão, vez que há divergência sobre a função desempenhada" (fl. 1937).

Contudo, a testemunha arrolada pelo réu já presta informações suficientes para o deslinde da questão, já que em consonância com os depoimentos das demais testemunhas, afirma que "Juliano era gerente geral; (...) a autora não tinha uma equipe, Juliano tinha". No mesmo sentido o depoimento da testemunha Angela Maria Kolitzki, que afirma que "a autora era gerente van gogh e não tinha nenhuma autonomia decisória ou com subordinados (...); o responsável por fechar a agência era o gerente geral" (fl. 1898). Ainda, a testemunha Guilherme Albuquerque Freitas informa que "na agência tinha um comitê pequeno apenas para apresentação do cliente, mas quem tinha alçada era a regional; o gerente sozinho não pode flexibilizar uma taxa para o cliente, mas pode propor isso; (...) liberações no caixa quem faz é o gerente administrativo; o sistema de ponto é eletrônico e é alterado manualmente pela gerente administrativa, que coloca horas compensadas quando por exemplo fazem horas extras e o sistema permite esse registro" (fl. 1899).

Assim, conforme exposto, o indeferimento da oitiva de mais testemunhas foi devidamente justificado, com amparo nos artigos 765 da CLT e art. 370, parágrafo único do CPC de 2015, faculdade esta que não implica cerceamento de defesa, como se observa dos julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHA. O Tribunal de origem explicitou que os depoimentos prestados pelas partes, analisados em confronto com as demais provas documentais, foram suficientes para a formação da convicção do julgador, razão pela qual a oitiva das testemunhas foi dispensada. Diante disso, não resta caracterizado o cerceamento de defesa pelo indeferimento da oitiva de testemunhas, na medida em que, no caso em análise, restou expressamente consignada a existência de outros elementos probatórios suficientes ao convencimento do julgador, materializados nos depoimentos pessoais das partes e nas provas documentais produzidas. Intactos, pois, os artigos , LIV e LV, da CF, 765 da CLT e 370 e 371 do CPC. (...) (AIRR - 10583-56.2015.5.03.0019 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 16/05/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2018)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. O indeferimento de oitiva de testemunha não configura cerceio ao direito de defesa quando o Juízo forma seu convencimento com amparo no conjunto probatório existente. Trata-se, na verdade, da aplicação dos termos dos arts. 130 e 131 do CPC/1973 (370 e 371 do CPC/2015), segundo os quais o juiz tem liberdade na direção do processo. Recurso de revista não conhecido. (...). NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. O indeferimento de oitiva de testemunhas, quando reputada desnecessária diante das demais provas dos autos, não configura cerceamento do direito de defesa, pois constitui faculdade do juiz, em face do princípio do livre convencimento e da celeridade processual, decidir sobre a oportunidade e a conveniência da prova, conforme o artigo 130 do CPC/1973. Recurso de revista não conhecido.(...) (RR - 8000-29.2007.5.02.0465 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/08/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/08/2018)

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. Impende ressaltar que a norma processual (art. 765 da CLT; art. 130 do CPC/73; art. 370 do CPC/2015) confere ao Juiz amplos poderes na condução e direção do processo, desde que não obste o conhecimento da verdade. Cabe ao Julgador indeferir a produção de provas desnecessárias ou inúteis ao julgamento do feito, em havendo nos autos elementos probatórios suficientes para que profira decisão, conforme a hipótese dos autos. Registre-se que o direito de defesa deve ser exercido dentro dos estritos limites e ditames da ordem jurídica preestabelecida para o procedimento judicial, conformando, desse modo, uma perfeita harmonia entre os princípios do contraditório e da ampla defesa e os da economia e celeridade processual. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema.(...) (RR - 11178-51.2014.5.15.0053 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 05/09/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/09/2018)

Assim, havendo elementos de prova suficientes para o livre convencimento do julgador, não há que se falar em cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunhas, especialmente em razão do poder dever do Juízo indeferir a produção de provas inúteis.

Pelo exposto, nego provimento.

3. Horas extras (análise conjunta)

a. CARGO DE CONFIANÇA - ART. 224, § 2º, DA CLT

O d. juízo a quo, amparado pela prova oral produzida nos autos, entendeu que a autora exercia função técnica, razão pela qual afastou a aplicação do art. 224, § 2º, da CLT (fls. 1905/1908).

O réu afirma que "Durante todo o período imprescrito, a recorrida exerceu o cargo Gerente Relacionamento Van Gogh I e Van Gogh II e, ao contrário do entendimento do julgador de origem, a recorrida enquadra-se na regra de exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT tendo em vista a fidúcia do cargo exercido" (fls. 1941/1945).

Examino.

A jornada dos bancários encontra-se regulada na CLT, especialmente no art. 224, que fixa jornada especial para a categoria, com duração de 6 (seis) horas contínuas, excetuados os sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas semanais.

O § 2º do art. 224 da CLT, considerando certas circunstâncias inerentes a determinadas funções exercidas pelos bancários, estabeleceu que as disposições do caput não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia ou equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo. Assim, a jornada reduzida de seis horas não se aplica aos bancários que: "exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo".

Extrai-se de tal dispositivo da CLT que não há exigência de amplos poderes de mando, representação e substituição do empregador ao bancário para este ser caracterizado como detentor de função de confiança - indispensáveis ao seu enquadramento na hipótese do art. 62, inciso II, da CLT -, mas que goze de uma parcela diferenciada de fidúcia dentro da instituição bancária. A expressão "outros cargos de confiança" do discutido § 2º do artigo 224 guarda relação com as funções descritas no seu início: direção, gerência, fiscalização e chefia.

Sendo assim, faz-se necessário que o bancário pratique atos de gerência, de direção, de administração sobre um dos objetos do estabelecimento bancário ou coordene a atividade de outros trabalhadores, o que não se verifica in casu.

A autora percebia gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme fichas financeiras juntadas aos autos (fls. 570/581).

Quanto aos poderes de mando e gestão, a prova testemunhal foi produzida no seguinte sentido (fls. 1898/1900):

a. Primeira testemunha da autora: Angela Maria Kolitzki (fl. 1898). "a autora era gerente van gogh e não tinha nenhuma autonomia decisória ou com subordinados; as carteiras poderiam ser migradas de um gerente para outro" (destaquei).

b. Segunda testemunha da autora: Guilherme Albuquerque Freitas (fl. 1899). "o depoente era gerente PJ e não tinha nenhuma autonomia; (...) as carteiras de clientes podiam ser passadas de um para outro; na agência tinha um comitê pequeno apenas para apresentação do cliente, mas quem tinha alçada era a regional; o gerente sozinho não pode flexibilizar uma taxa para o cliente, mas pode propor isso; (...) liberações no caixa quem faz é o gerente administrativo" (destaquei).

c. Testemunha do réu: Adriana Brasil Possato de Oliveira (fl. 1899). "a autora era gerente de contas van gogh; a autora apresentava a conta ao comitê; podia alterar taxas dentro do sistema; poderia sugerir investimentos aos clientes (...) a autora faz a gestão do grupo de clientes com autonomia; pode estabelecer a forma de atendimento; não recorda o valor da carteira da autora; a senha era diferente dos demais funcionários abaixo da autora; a autora tinha responsabilidade sobre a política" conheça seu cliente"; Juliano era gerente geral e Karina era gerente van gogh; (...) a autora não tinha uma equipe, Juliano tinha" (destaquei).

Da análise da prova oral percebe-se que embora a autora percebesse gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo, não havia fidúcia especial suficiente para concluir que ocupasse cargo de confiança.

Tratando-se de fato impeditivo do direito da autora, era ônus do réu comprovar a presença dos pressupostos para a caracterização da fidúcia prevista no art. 244, § 2º, da CLT (art. 818 da CLT c/c art. 373, II do CPC 2015).

Como se verifica, as provas produzidas apontam para a ausência de qualquer fidúcia diferenciada da reclamante. Esta não contava com qualquer ascendência funcional ou fidúcia especial que justifique o reconhecimento de que se enquadrava no § 2º do art. 224 da CLT. Conforme se depreende dos depoimentos supratranscritos, a autora apenas executava funções técnicas do banco, ligadas estritamente ao relacionamento com clientes, sem que houvesse administração de pessoal ou de processos de trabalho dentro da instituição bancária.

A remuneração a maior percebida pela autora visava quitar a suposta maior responsabilidade a ele atribuída, mas sem o condão de extirpar o direito à remuneração, como extras, das horas trabalhadas além da sexta (6ª) diária, pois para a configuração desta hipótese, necessária a fidúcia especial.

Destarte, com base na prova dos autos, entendo não restar configurada a função de confiança bancária na forma aventada pelo réu, motivo pelo qual impõe-se reconhecer que a autora estava submetida a jornada de 6 horas diárias e 30 horas semanais, enquadrando-se no caput do art. 224 da CLT. O caso sub judice, portanto, não se subsume à hipótese da Súmula nº 287 do TST.

Por fim, a pretensão patronal de limitar a condenação apenas ao adicional de horas extras tampouco merece prosperar, pois a autora era empregada mensalista, de sorte a serem devidas as horas extras como horas normais acrescidas do respectivo adicional (e não apenas este). A comissão de cargo não remunera as 7ª e 8ª horas trabalhadas. Tratam-se de verbas distintas, com natureza jurídica diversa, que não se compensam; pelo contrário, a gratificação de função compõe a base de cálculo das horas extras deferidas, por sua natureza salarial, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT e Súmula nº 264 do TST. No mesmo sentido, o entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula nº 109 do TST e os arestos a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. A provocação recursal conduz ao acerto da decisão vergastada, à evidência da tentativa de obter novo julgamento sobre matéria já exaurida, custando, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. 2. CARGO DE CONFIANÇA. GRATIFICAÇÕES. DEVOLUÇÃO. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem (Súmula 109 TST). Correto o despacho agravado que firma a sintonia do Acórdão Regional com a jurisprudência uniforme desta Corte (artigo 896, § 4º, CLT). (...) (AIRR - 282-97.2013.5.05.0008 , Relator Ministro: Cláudio Soares Pires, Data de Julgamento: 05/11/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - BANCO DO BRASIL - ART. 224, § 2º, DA CLT - CARGO DE CONFIANÇA - NÃO CONFIGURAÇÃO. A Corte regional pautada no depoimento das testemunhas, concluiu que a reclamante não era exercente de cargo de confiança. Alterar o seu entendimento importa revolvimento de matéria fática e probatória, procedimento defeso nesta fase recursal, ante os termos da Súmula nº 126 do TST. REMUNERAÇÃO DAS 7ª E 8ª HORAS EXTRAORDINÁRIAS - COMPENSAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO - SÚMULA Nº 109 DO TST. A decisão regional, nos termos em que definiu a inviabilidade da compensação das horas extraordinárias com a gratificação de função, encontra-se em estreita sintonia com a Súmula nº 109 do TST, segundo a qual o bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que recebe gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. O recurso encontra óbice nos termos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 342-43.2010.5.09.0015 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 04/11/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/11/2014)

Cito como precedentes turmários os seguintes acórdãos, que tratam de gerentes de relacionamento do banco réu: a) RT 18291-2014-005-09-00-9, publicado em 24.04.2018, de minha relatoria; b) RT 02198-2014-121-09-00-0, publicado em 02.05.2017, de minha relatoria; c) RT 34548-2014-012-09-00-8, publicado em 11.07.2017, de relatoria da Exma. Des. Neide Alves dos Santos; d) RT 00405-2014-660-09-00-0, publicado em 23.05.2016, de relatoria do Exmo. Juiz Convocado Carlos Henrique de Oliveira.

Diante do exposto, mantenho a sentença.

b. INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO (RECURSO DA AUTORA)

Consta da r. sentença (fl. 1905):

Os controles de jornada representam prova pré-constituída dos horários realmente trabalhados. A reclamante impugnou os documentos colacionados pela ré, assumindo o encargo probatório de desconstituí-los, a teor dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2016, ônus do qual não logrou se desincumbir, notadamente porque a prova oral restou dividida quanto a marcação regular do ponto.

Sendo assim, reputo como fidedignas as anotações efetuadas nos controles de jornada às fls. 369 e seguintes.

A autora afirma que os controles de ponto juntados aos autos não refletem a efetiva jornada trabalhada, conforme demonstrado pela prova oral produzida. Pede que sejam considerados nulos os controles de ponto e fixada a jornada declinada na petição inicial, com a consequente condenação ao pagamento de horas extras (fls. 1972/1979).

Analiso.

É ônus do empregador com mais de 10 empregados apresentar os registros da jornada de trabalho do empregado, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Nesse sentido a Súmula nº 338, I, do TST:

É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

No caso dos autos, o réu juntou os controles de ponto de todo o período imprescrito (fls. 369/437), desincumbindo-se de seu ônus probatório.

Tais documentos trazem anotações variáveis, inclusive com o lançamento de diversas horas extras. Dada a aparente regularidade das anotações , cabia à autora produzir provas para desconstituir os controles de jornada, por tratar-se de fato constitutivo do seu direito.

A testemunha Angela Maria Kolitzki, arrolada pela autora, afirma que"os horários de pontos não estão corretos, tinha uma margem mínima de horas extras (...) o ponto era eletrônico; o login era burlado pelo próprio funcionário porque tinha metas para cumprir; o responsável por fechar a agencia era o gerente geral; não sabe se era possível permanecer naagencia depois do alarme ativado" (fl. 1898).

Já a testemunha Guilherme Albuquerque Freitas, também ouvida a convite da autora, afirma que"o sistema de ponto é eletrônico e é alterado manualmente pela gerente administrativa, que coloca horas compensadas quando por exemplo fazem horas extras e o sistema permite esse registro; era possível continuar trabalhando e o sistema não bloquear; o gerente geral fecha a agencia e depois não dá para ficar mais ninguém"(fl. 1899).

Por fim, a testemunha Adriana Brasil Possato de Oliveira, arrolada pelo réu, afirma que"a depoente saia 18h30/19 e não ficava ninguém depois; eventualmente pode ter extrapolado em dias de pico; sai todo mundo com o vigilante que sai as 18h50. não fica ninguém na agencia; não é possível alterar manualmente o sistema do ponto que trava ao final da jornada; não é possível registrar ponto no dia seguinte sem justificativa; não há possibilidade de alteração dos horários já marcados; se não for feito intervalo a hora extra de intervalo é gerada automaticamente; o funcionário tem acesso ao sistema (...) a depoente está no banco há 20 anos e o sistema do banco sempre foi esse; anteriormente fazia visita a clientes sem estar logado no sistema e hoje mudou; quando o sistema aceita justificativa ele consta carga de 08h; as horas das ações universitárias são compensadas nos dias de hoje, mas anteriormente ela não sabe"(fls. 1899/1900).

Assim como o d. juízo de origem, entendo que a prova encontra-se dividida no ponto, especialmente pelo fato de o depoimento da testemunha arrolada pela ré refletir o que encontra-se anotado nos controles de ponto. Estando a prova dividida, a decisão deve ser desfavorável à parte que detém o ônus probatório, no caso, a autora.

Não tendo a autora se desincumbido de seu ônus probatório, plenamente válidos os controles de ponto juntados aos autos.

Nego provimento.

c. VALIDADE DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO

Consta da decisão de embargos de declaração (fl. 1931):

Compensação de jornada: Ante a jornada registrada nos cartões, não há como validar acordo de compensação de jornada, já que havia trabalho habitual em sobrejornada. Havia, portanto, cumulação habitual entre os regimes de compensação e prorrogação de jornada, que, a meu ver, são incompatíveis. No acordo compensatório existe a necessidade de reposição de horas de descanso em decorrência daquelas despendidas com o acréscimo da jornada, e na prorrogação, naturalmente, não haverá a restauração do equilíbrio orgânico do trabalhador. O instituto da compensação de jornada foi desvirtuado na espécie, restando desatendido o disposto no artigo , inciso XIII, da Constituição Federal. Nestas condições, impõe-se reconhecer a nulidade do acordo de compensação mencionado na defesa.

Acolho para, sanando omissão, rejeitar a pretensão de fundo.

O réu argumenta que o regime de compensação adotado era formalmente e materialmente válido (fls. 1945/1949).

Examino.

O banco de horas surgiu no Brasil como forma de flexibilizar a legislação trabalhista, diminuindo os custos operacionais das empresas nas épocas de grande demanda, permitindo que, nas épocas de baixa demanda, sejam compensadas as horas trabalhadas a mais (que normalmente seriam pagas como extraordinárias) com o correspondente número de folgas.

A diferença principal entre o sistema de compensação tradicional e o banco de horas reside no fato de que, no primeiro, o fechamento do sistema de compensação é semanal, e o que não for compensado deve ser pago no mês de competência (folha de pagamento mensal), enquanto que no segundo, não há previsão predeterminada do dia ou das horas de folga com fito compensatório.

As horas a serem objeto de compensação (deveriam ter sido folgadas e não o foram, isto é, foram trabalhadas) ficam no" banco "(como crédito do empregado), cuja utilização deverá ocorrer dentro do prazo máximo de um ano, em critérios estabelecidos por normas coletivas.

Por não trazer nenhuma vantagem para o empregado, a adoção do banco de h...