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6 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Julgamento

27 de Fevereiro de 2019

Relator

THEREZA CRISTINA GOSDAL
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Inteiro Teor


PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO
"Conciliar também é realizar justiça"
3ª TURMA
CNJ: 0001060-40.2015.5.09.0411
TRT: 03134-2015-411-09-00-4 (RO)

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 791-A DA CLT. APLICABILIDADE DA LEI 13.467/2017. PROCESSOS AJUIZADOS APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI. DIREITO INTERTEMPORAL. É entendimento deste Colegiado que o art. 791-A da CLT não se aplica a ações ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467, de 2017. Embora o instituto dos honorários de sucumbência esteja previsto em norma de direito processual, ele gera reflexos de cunho material no processo (confere direito subjetivo de crédito ao patrono da parte vencedora), ostentando natureza jurídica híbrida. Ademais, a não aplicação da nova regra celetista aos processos em curso prestigia o princípio da segurança jurídica, impedindo que a parte sucumbente seja condenada ao pagamento de uma verba não prevista no momento da propositura da ação. Recurso do autor provido no particular.

MULTA CONVENCIONAL. PEDIDO GENÉRICO. O pedido para pagamento de multa normativa por infração, sem mencionar de modo específico as cláusulas que se entende terem sido violadas, torna o pedido genérico, não admitido em nosso ordenamento jurídico, por dificultar o direito de defesa da parte contrária e por impossibilitar a correta análise e julgamento do pleito. Recurso do autor a que se nega provimento no particular.

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 03ª VARA DO TRABALHO DE PARANAGUÁ, sendo recorrente ROGERIO GOMES DA SILVA e recorridos TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S/A e CONSÓRCIO TECHINT - TECHINT OLEO E GAS.

I - RELATÓRIO

Inconformado com a sentença de fls. 970-979, complementada pela decisão resolutiva de embargos de declaração de fls. 989-992, ambas proferidas pelo Exmo. Juiz do Trabalho José Alexandre Barra Valente, que rejeitou os pedidos, recorre o autor, postulando sua reforma quanto aos seguintes temas: a) adicional de insalubridade e reflexos; b) horas in itinere; c) diferenças de horas extras; d) acidente de trabalho; e) multas convencionais; f) FGTS; g) honorários advocatícios; h) grupo econômico; e i) honorários periciais (fls. 994-1031).

Custas dispensadas.

Contrarrazões apresentadas pelos réus às fls. 1033-1057.

Os autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho ante a desnecessidade de seu pronunciamento.

II - FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do recurso ordinário interposto, assim como das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

1. Adicional de insalubridade e reflexos

Assim decidiu o juízo a quo (fl. 971):

"2.2. REMUNERAÇÃO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXOS.

Realizada a avaliação pericial no dia 10/02/2017, no local da prestação de serviços concluiu o expert que:

Entre as atividades e locais avaliados, ficaram evidenciados os seguintes agentes insalubres, como também os EPIs aplicáveis para sua neutralização: Protetores Auriculares: Para atenuação o ruído; Máscara com lentes escuras: Para atenuação da exposição das radiações não ionizantes; e Máscaras respiratória com filtros para fumos metálicos. Esclarecemos que os EPIs considerados são pertinentes à condição insalubre, o que não dispensa o uso de demais equipamentos de proteção, relacionados aos riscos de acidente mecânico, como calçado de segurança, óculos de segurança capacete, aparatos de raspa e/ou outros.

sem oposição da parte reclamante em momento oportuno quanto ao adicional de insalubridade. Importante destacar que em observância ao princípio da adstrição, a parte do laudo referente ao adicional de periculosidade não merece considerações. Assim, convencendo-se da inexistência de condições de insalubridade, in casu, outra saída não resta senão indeferir o pleito. Indefere-se."

Sustenta o reclamante que "durante ambas as contratualidades [...] laborou exposto a fumus metálicos oriundos da utilização de maçarico para cortes de metal, bem como estava exposto a elevado ruído, proveniente dos equipamentos e maquinários utilizados no local de trabalho. Da mesma forma, também [...] laborava sob sol, em calor excessivo, exposto à muita poeira do canteiro de obras, sendo que as recorridas não lhe forneciam os EPIs de forma correta" (fl. 996).

Alega que "Não é razoável acompanhar o laudo pericial (e manter a r. sentença) de que o recorrente sempre estava protegido e que os epis eram pertinentes a condição insalubre, posto que eles não foram entregues a contento ao laborista no decorrer da contratualidade, tampouco eram devidamente adequados e certificados pelo Ministério do Trabalho e demais normas legais atinentes a matéria. Tanto é verdade, que bastam Vossas Excelências se reportarem as fichas de fls. 261/263 e 302/306 para concluírem pelo que ora se fundamenta [...] muitos não possuem CAs [...], as frequências de entregas/fornecimentos eram descompassadas, irregulares e longânimes, bem como que por vezes o recorrente trabalhava com os mesmos vencidos" (fl. 997).

Indica que "o próprio LTCAT das recorridas (fl. 461) explana o local insalubre em que o recorrente estava submetido" (fl. 998). Assim, "requer se dignem Vossas Excelências em REFORMAR a r. sentença, a fim de: a) condenar as recorridas ao pagamento do adicional de insalubridade no percentual de 40%, sucessivamente 20%, ou sucessivamente 10%, devendo a porcentagem incidir sobre o conjunto remuneratório do recorrente, ou sucessivamente, sobre o seu salário base, sucessivamente, sobre Piso Salarial da categoria; sucessivamente, sobre Piso Mínimo Regional do estado do Paraná, observado o princípio da norma mais favorável; b) condenar as recorridas ao pagamento dos reflexos gerados pelo deferimento do adicional, nas seguintes verbas pagas e devidas: das horas extras, adicional noturno, 13º salário, férias com o terço constitucional, aviso prévio e FGTS com a multa de 40%" (fl. 999).

Examino.

O autor narrou na inicial que "Durante ambas as contratualidades, [...] laborou exposto a fumos metálicos, oriundos da utilização de maçarico para cortes de metal, bem como estava exposto a elevado ruído, proveniente dos equipamentos e maquinários utilizados no local de trabalho, além do que laborava sob sol, em calor excessivo, exposto à muita poeira do canteiro de obras" , sendo que "A reclamada não forneceu os EPI's de forma correta" (fl. 4).

A 1ª ré aduziu em defesa que em ambos os contratos o reclamante laborou como maçariqueiro, indicando ter havido "condições de trabalho idênticas em ambos os períodos" (fl. 212). Alegou que "cumpriu com todas as legislações relacionadas à segurança e medicina do trabalho de seus empregados, não sendo aplicável ao caso os termos do art. 189 ou 193 da CLT. Fato este comprovado pelas cópias dos PCMSO, PPRA, Ficha de entrega de EPIs, Termo de inspeção prévia, Registro do SESMT" (fl. 225). Acrescentou que "o reclamante, em razão de sua função, devidamente recebeu EPIs devidamente registrados, com C.A., e com assinatura de recebimento" (fl. 226).

Defendeu que "juridicamente uma atividade ou operação somente será considerada insalubre a partir do momento em que for incluída na relação elaborada e provada pelo Ministério do Trabalho na forma prevista pela NR 15 e OJ n.º 4 da SDI-1 do C. TST. Vale dizer: se não existe o enquadramento da atividade pela Norma Regulamentadora, não existe amparo no mundo do direito para considerá-la como insalubre. Na hipótese dos autos não existe a menor possibilidade jurídica do enquadramento das atividades laborativas do autor como insalubre" (fl. 226). Apontou que "nos autos do processo nº 0374-2014.411.09.00-6, com tramitação perante a N. 1ª Vara do Trabalho de Paranaguá-PR, já foi realizada perícia para verificação de eventuais condições insalubres de trabalho na empresa, em relação empregatícia em que o trabalhador laborava no mesmo local de trabalho que o presente reclamante" (fl. 224).

Juntou ASOs (fls. 257; 259; 299); termo de compromisso (fls. 258; 306); termo de responsabilidade pela guarda e uso de EPIs (fls. 260; 301); ficha individual de EPIs (fls. 261/263; 302/305); ordem de serviço (fl. 352); certificados de aprovação (fls. 411/412); LTCAT e Programas Normativos Integrados (fls. 417/683); e laudo produzido nos autos nº 0374.2017.411 (fls. 684/701).

A prova oral consistiu na oitiva do reclamante, do preposto das reclamadas, de duas testemunhas indicadas pelo reclamante e de uma testemunha indicada pela reclamada. Vejamos (fls. 732/733):

"DEPOIMENTO DO (A) RECLAMANTE: inquirido respondeu que:"1)-entrava as 7h30 mas batia o ponto as 8h ; 2)-usava os 30 minutos para trocar roupa e tomar café; 3)-ia para o trabalho no ônibus da empresa ; 4)-fazia intervalo de 1h; 5)-terminava sua jornnada as 5h35 batendo o cartão poto corretamente; 6)-usava capacete, luvas, mascara facial, avental, perneira, botina e a toca; 7)-quando foi cortar estaca no cais, em razão do concreto, dentro da estaca, manuseando fogo, uma fagulha atingiu o ouvido esquerdo estourando o tímpano; 8)-seis meses após o acidente foi dispensado; Reperguntas do (a) ré(u): 9)-o autor tinha uma pequena perda auditiva no ouvido direito quando foi contratado; 10)-trabalhava para a Techint sendo contratado por esta empresa; 11)-o superior hierárquico do autor era Carlos Rene empregado da Techint; 12)-havia ônibus de linha da casa do autor para a empresa, mas não batia os horários com o horário do trablaho; 13)-demorava cerca de 30/40 minutos se pegasse ônibus público, sendo o tempo quase igual para o ônibus da empresa que levava 30 minutos. ".Nada mais.

DEPOIMENTO DO PREPOSTO DAS RECLAMADAS: inquirido respondeu que:" 1)-o autor chegava na empresa as 7h30 batendo o ponto neste horário; 2)-não soube sobre qualquer acidente ocorrido com o autor ; 3)-é empregada do Consórcio ; 4)-o canteiro de obras é da Techint, sendo a obra do Consórcio, são 2 empresas que se juntaram e formaram um terceiro CNPJ que é do Consórcio ; 5)-as empresas que formaram o consórcio eram Techint e Technip ; 6)-após o término do contrato da Techint alguns empregados foram contratados pelo Consórcio não sabendo informar porque o autor não foi ".Nada mais.

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: MILTON CESAR DE MEDEIROS, brasileiro, RG nº 234355347/SP, solteiro, caldereiro, residente na rua Bambuzal /snº, sobrado B, Balneário Pontal do Sul. Advertida, compromissada, inquirida respondeu que:"1)-trabalhou na Techint de 2012 a 2014 ; 2)-o depoente trabalhava na construção do pier do cais, com marcação para corte de maçarico e o autor como maçariqueiro; 3)-no horário do acidente estava distante uns 10 metros, não viu pessoalmente o acidente mas viu o autor dirigindo-se a enfermaria; 4)-houve um princípio de incêndio no colete do autor apagado pelo encaregado, mas um corpo estranho entrou no ouvido do autor no lado esquerdo; 5)-mora próximo da obra por isso começava a trabalhar as 7h30 e batia o ponto as 7h10 ; 6)-encontravam-se ela manhã próximo a abertura das catracas, as 7h, enquqnto o depoente tomava café antes das 7h, vendo o autor e demais empregados na catraca no horário das 7h; .Nada mais.

2ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: GEORGE LUIZ DUARTE MOTA , brasileiro, SOLTEIRO, autonomo, RG nº 11115692-1, residente na rua das alamandas, s/nº , Pontal do Sul. Advertida, compromissada, inquirida respondeu que: "1)-trabalhou com o autor por cerca de 2 anos na Techint; 2)-não lhe foi oferecido a contrtação pelo consórcio; 3)-era maçariquiro e chegava na empresa as 7h10/7h15, indo tomar café, batendo o ponto as 7h20, inciando o trabalho as 7h30 ; 4)-não via o horário que o autor chegava; 5)-eram frequentes os acidentes na empresa na área do maçarico, havendo queimaduras no autor da rgião braço, perna e cabeça; 6)-se recorda de um acidente em que o autor foi ao ambulatório, mas não sabe qual parte do corpo ocorreu; 7)-usava capacete, luvas, perneira, protetor auricular, botas, avental; Reperguntas do (a) autor (a): 8)-também trabalhava com colete salva-vidas bem como o autor e máscara facial; 9)-não percebia se o autor usava touca, o deponete não usava; 10)-o protetor auricular era do tipo plug silicone; 11)-deixou a empresa em dezembro/2014; 12)-o ônibus de linha não coincidia com o horário da empresa; Reperguntas do (a) ré(u): 13)-a linha Oceanica atendia a empresa, apenas esta; 14)-o treinamento de segurança do trabalho ocorreu na integração; 15)-os teinamentos ocorriam por euqipe de forma esporádica ou de acidente; 16)-não se recorda se o autor ficou afastado do acidente emque foi para a enfermaria;".Nada mais. A testemunha respondeu de modo espontâneo e sincero às perguntas.

O autor não possui outras testemunhas.

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADO (A): SANDRO BARROS MODESTO, CASADO, MESTRE DE ISOLAMENTO, brasileiro, RG nº 7279920-8/sp , residente na rua Luis Carlos Prestes, 19, Leblon, Pontal do Paraná, . Advertida, compromissada, inquirida respondeu que: "1)-não trabalhou junto com o autor pois era de outra equipe; 2)-poderia ir trabalhar com alinha pública Sul Oceânica ou Graciosa, que tinham horários compatíves não sabendo se há horário compatível na saída; 3)-sempre foi trabalhar com ônibus da empresa; 4)-atualmente trabalha no Consórcio, sendo que é s segnda vez que trabalha pelo Consórcio ; 5)-não tem certeza mas acha que a empresa não dar opção de transporte público".Nada mais.

O réu não possui outras testemunhas."

Nos termos do art. 195 da CLT, "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho", razão pela qual foi determinada a realização de tal ato, que culminou no laudo de fls. 829/836:

"3. LEVANTAMENTO DE INFORMAÇÕES

[...]

3.1- Atividades do Autor:

Conforme já citado nos autos, o autor desempenhou atividades relacionadas com a fabricação de armações de aço para utilização nas estruturas metálicas, utilizado na plataforma petrolífera em fabricação na reclamada.

Para o caso consideramos atividades como: - Receber a programação do trabalho a ser executado, - Preparar o material a ser trabalhado, basicamente chapas metálicas e perfis metálicos, - Realizar cortes a fogo das peças, - Realizar soldas com maçarico, utilizando equipamentos a GLP e/ou Acetileno, - Encaminhar a estrutura para continuidade do processo. - Realizar demais atividades acessórias do setor, - Zelar pelas condições operacionais de seu equipamento e ambiente de trabalho.

3.2- Ambiente de Trabalho:

Foram realizadas avaliações nas instalações da empresa reclamada, onde o autor realizou suas atividades. Trata-se de área a céu aberto, onde são armazenados componentes metálicos. Incluindo também galpão, dotados de postos de solda, corte, movimentação de peças com o uso de ponte rolante, e demais equipamentos de apoio. Vale destacar, para fins da antecipação da análise da periculosidade, a existência de um recinto com fechamento em tela, onde são armazenados cilindros de Acetileno e botijões de GLP. A influência das condições ambientais, relativas aos setores citados, será considerada nos tópicos seguintes.

[...]

5. AVALIAÇÃO QUANTITATIVA DOS AGENTES AMBIENTAIS

5.1 - Ruído:

Uma vez detectado o ruído como agente ambiental em condições prováveis de estar acima dos limites de tolerância, procedeu-se a medição do mesmo para a verificação real da situação.

5.1.1 - Medições:

Para a avaliação deste agente foram coletados valores in loco como também disponibilizados pela reclamada. Os mesmos apresentaram valores: - Próximos a 83 dB (A) para ambientes gerais , - Próximos a 90 dB (A), na operação de equipamentos como policorte, lixadeira, maçarico, e outros.

6. DETERMINAÇÃO DA INSALUBRIDADE

Os dados acima mencionados como também os definidos abaixo nos permitem retirar as seguintes conclusões:

6.1 Agentes Químicos

A determinação de insalubridade nestes casos está condicionada às determinações da NR 15 anexos nº 11, 12 e 13. No caso em tela , considerando as condição da exposição, chegamos a seguinte conclusão.

6.1.1 Fumos metálicos: - Fumos contendo metais, entre os quais o Manganês e o Cádmio, presente na solda de peças fabricadas com chapas de Aço Carbono. O Manganês pertence ao grupo de componentes metálicos, apresentado nº 12 da N-15, em grau médio. Quanto ao Cadmio, o mesmo está previsto como condição insalubre, em grau máximo, no item "Operações diversas" no anexo nº 13 da NR-15.

6.2 Agentes Físicos

Consideram-se agentes físicos as diversas formas de energia a que possa estar exposto o trabalhador. Para o caso foram identificados os seguintes agentes:

- Ruído: - Originado pelo funcionamento dos equipamentos e atividades desenvolvidas nas áreas operacionais,

- Radiações não ionizantes; -originada no processo de soldas

6.3 Agentes Biológicos

A NR 15 , em seu anexo nº 14 caracteriza a insalubridade em função de agentes biológicos. No caso em estudo, não se verifica correlação com esta regulamentação.

6.4 Dispositivos Neutralizadores

Tendo como referência às disposições da NR-15, pode ser considerada neutralizada a condição insalubre desde que sejam disponibilizados dispositivos neutralizadores ou que seja eliminada a fonte, de maneira a eliminar ou minimizar os efeitos nocivos do agente. No caso, verificamos agentes passíveis de neutralização.

- Protetores Auriculares: - Para atenuação o ruído

- Máscara com lentes escuras: Para atenuação da exposição das radiações não ionizantes ,

- Máscaras respiratória com filtros para fumos metálicos.

Esclarecemos que os EPI¿s considerados são pertinentes à condição insalubre, o que não dispensa o uso de demais equipamentos de proteção, relacionados aos riscos de acidente mecânico, como calçado de segurança, óculos de segurança capacete, aparatos de raspa e/ou outros.

[...]

8. PARECER TÉCNICO FINAL

Considerando os dados obtidos e fundamentado nas Normas Regulamentadoras atualmente vigentes e leis específicas relativas à Medicina e Segurança do Trabalho e em resposta à notificação para realização de perícia com o objetivo de caracterizar ou não a existência de insalubridade e ou periculosidade nas atividades do autor, concluímos que:

Insalubridade:

Entre as atividades e locais avaliados, ficaram evidenciados os seguintes agentes insalubres, como também os EPIs aplicáveis para sua neutralização;

- Protetores Auriculares: - Para atenuação o ruído

- Máscara com lentes escuras: Para atenuação da exposição das radiações não ionizantes ,

- Máscaras respiratória com filtros para fumos metálicos.

Esclarecemos que os EPIs considerados são pertinentes à condição insalubre, o que não dispensa o uso de demais equipamentos de proteção, relacionados aos riscos de acidente mecânico, como calçado de segurança, óculos de segurança capacete, aparatos de raspa e/ou outros".

O laudo foi complementado nos seguintes termos (fl. 861):

"1 - DO PARECER PERICIAL INCONCLUSIVO:

- Através de uma breve avaliação no laudo, é fácil observar que a folha nº 836 corresponde à última página do laudo pericial, onde consta o parecer final, o qual parece suficiente para levarmos a conclusão quanto à exposição do autor em condições insalubre, da mesma forma para a periculosidade.

- O juízo, despachou quanto a realização de pericia para a determinação da insalubridade e da periculosidade ao nosso encargo

- quando se fala de nexo para a avaliação, da insalubridade e/periculosidades entendemos ser a determinação da relação entre as fontes e os danos.. isto está claramente avaliado no laudo .

- Em praticamente todos pedidos de esclarecimentos complementares, como também na elaboração de laudos. Como a matéria para pericia não é muito extensa, - acabam sendo apresentados quesitos muito similares, como também alguns que não nada a ver com o objetivo da perícia. isto acaba demandando muito tempo. Por esta razão, optamos por agregar o contido nos quesitos, para transmitir juntamente com as demais fontes . A técnica para a respostas aos quesitos é a indicação dos pontos similares como "vide item e outros"...".

Como se vê, foram identificados no ambiente laboral os agentes insalubres ruído, radiações não ionizantes e fumus metálicos, tendo concluido o expert que tais agentes são passíveis de neutralização por meio da utilização de protetores auriculares, máscara com lentes escuras e máscaras respiratórias, também evidenciados.

Consoante ficha de entrega de EPIs referente ao 1º contrato de trabalho (21/11/2012-30/08/2013), nota-se que foram entregues ao empregado protetor auricular tipo plug CA 11512 em 22/11/2012; respirador PFF-2 CA 18684 em 22/11/2012, devolvido em 01/08/2013; óculos escuro CA 6136 em 17/12/2012, devolvido em 01/08/2013; óculos maçariqueiro CA 3135 em 20/12/2012, devolvido em 01/08/2013; 2 lentes de óculos maçarico nº 4 em 20/12/2012, devolvidas em 01/08/2013 (fls. 260/263).

Por sua vez, de acordo com a ficha de entrega de EPIs referente ao 2º contrato de trabalho (07/05/2014 a 15/05/2015), verifica-se que foram entregues ao empregado protetor auricular tipo plug CA 11512 em 07/05/2014, devolvido em 16/06/2015; respirador PFF-2 CA 18684 em 07/05/2014, devolvido em 18/06/2014; óculos maçariqueiro CA 3135 em 26/05/2014, devolvido em 18/05/2015; 2 lentes escuras nº 4, recebidas em 26/05/2014 e 22/07/2014, e devolvidas em 22/07/2014 e 15/05/2015; óculos maçariqueiro e óculos escuros recebidos em 09/05/2014 e devolvidos em 15/05/2015; óculos para maçarico CA 3135 em 03/03/2015, devolvido em 15/15/2015 (fls. 301/306).

Conforme informações obtidas junto ao site https://consultaca.com, acesso em 23/01/2019, o protetor auditivo CA 11512 tem validade até 2022; o respirador CAA 18684, validade até 2019; os óculos CA 6136, validade até 2022; e óculos CA 3135, validade até 2020.

Ainda, de acordo com a 2ª testemunha do reclamante, "usava capacete, luvas, perneira, protetor auricular, botas, avental; também trabalhava com colete salva-vidas bem como o autor e máscara facial; [...] protetor auricular era do tipo plug silicone".

Nesse panorama, considerando (i) que houve fornecimento de protetor auricular, respirador e óculos escuros ao reclamante; (ii) que os CAs dos EPIs permanecem válidos; (iii) que a própria testemunha do reclamante declarou o uso dos EPIs; (iv) que o reclamante, apesar de ter apontado que" os epis [...] não foram entregues a contento[...], tampouco eram devidamente adequados e certificados ", não especificou quais equipamentos de proteção não foram substituídos/certificados; e (v) que o expert afirmou que "Entre as atividades e locais avaliados, ficaram evidenciados os seguintes agentes insalubres, como também os EPIs aplicáveis para sua neutralização", coaduno com o entendimento de origem no sentido de houve neutralização dos agentes insalubres identificados, a atrair a incidência da Súmula 80 do TST ("A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional").

No mesmo sentido, a Súmula 53 deste E. Regional, in verbis:

"SÚMULA 53 ELIMINAÇÃO/NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES INSALUBRES PELOS EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INDEVIDO. Fornecido ao empregado os devidos equipamentos de proteção individual capazes de neutralizar os efeitos nocivos dos agentes insalutíferos, e comprovadamente utilizados esses no decorrer da prestação de serviços, é indevido o pagamento do adicional de insalubridade."

De acordo com os princípios do livre convencimento motivado e da persuasão racional, o julgador pode decidir conforme sua convicção, adotando os fundamentos legais e principiológicos que entender cabíveis ao caso em análise, nos moldes do art. 371 do CPC/2015 c/c art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, de modo que a esta instância julgadora cabe verificar se o laudo pericial é suficiente para obter esse convencimento ou se há outros elementos ou fatos provados nos autos que permitam formar o convencimento independentemente da conclusão contida no laudo pericial.

Frisa-se, todavia, que em se tratando de prova que depende de conhecimento técnico, realizada por auxiliar de confiança do Juízo, a desconstituição da prova pericial dependeria de comprovação da inexatidão do resultado da perícia, seja em razão da presença de meio de prova que conduza a conclusão oposta à constante do laudo, seja em função de eventuais vícios que maculem o processo de realização da perícia e elaboração do laudo (contradição, fragilidade etc.).

No caso, não há elementos capazes de desconstituir a prova pericial produzida nestes autos. Pelo contrário: além de a 2ª testemunha indicada pelo reclamante ter afirmado o uso de EPIs, o laudo produzido nos autos nº 374/2014-411, envolvendo empregado maçariqueiro, também vai ao encontro das conclusões do especialista indicado nestes autos (fls. 684/701).

Ante o exposto, mantenho.

2. Horas extras - horas in itinere - diferenças de horas extras

Constou da sentença (fls. 972/973):

"2.4. JORNADA DE TRABALHO. HORAS ITINERÁRIAS. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS LABORADOS. INTERVALO INTRAJORNADA. REFLEXOS.

De início, cumpre salientar que se reputam fidedignas as anotações constantes nos cartões ponto apresentados pela reclamada (OJ EX SE nº 33, VI, da Seção Especializada deste Tribunal), por três motivos: o um, porque os horários consignados não são uniformes (Súmula nº 338 do TST); o dois, porque há diversos registros de sobrejornadas; o três, porque ao contrário do alegado, os horários de entrada eram anteriores ao informado pelo reclamante em depoimento pessoal.

A jornada de trabalho contratual do reclamante era a especificada no válido acordo de compensação de jornada apresentado pela reclamada (até 09h diárias e 44h semanais), sendo consideradas extraordinárias as horas que extrapolavam seus termos.

Feitas estas considerações iniciais, passa-se à análise dos demais pedidos.

· Horas itinerárias

É incontroverso nos autos que a reclamada é servida por transporte público regular, estando em discussão, tão somente, a compatibilidade de horários de passagem dos ônibus com os horários de entrada e saída.

Da análise do documento de ff. 353/355 observa-se que as linhas da empresa Graciosa, que serviam Pontal do Paraná, começavam a circular por volta das 06h e paravam por volta das 23h. Do mesmo modo, analisando os horários das linhas da empresa Oceânica Sul (http://www.oceanicasul.com.br/, acessado em 10/08/2018), verificou-se que as linhas que serviam a reclamada começavam a rodar por volta das 06h35min e paravam por volta das 18h10min. Assim, considerando que o horário normal de trabalho era das 07h30 às 17h30, inviável se mostra reconhecer a incompatibilidade de horários para fins de deferimento do pedido de pagamento de jornada in itinere.

Ratificando este posicionamento, vejamos:

HORAS "IN ITINERE". REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. Ao empregado cabe apenas demonstrar o dispêndio de tempo em condução fornecida pela empresa. Ao empregador, por outro lado, incumbe o ônus de provar que, apesar do fornecimento da condução, o local de trabalho é de fácil acesso ou servido por transporte público regular (arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC/2015). Demonstrado que o local de trabalho é servido por transporte público regular, em horário compatível com a jornada de trabalho, indevido o pagamento. Recurso do reclamante a que se nega provimento. (RO nº 00203201502009006. TRT9 T7. Rel. Benedito Xavier da Silva. DEJT 31.03.2017)

Por todo o exposto, indeferem-se, principal e todos os acessórios .

· Horas extras

Havendo diversos registros de suas respectivas quitações nos holerites apresentados pela reclamada, inclusive com adicionais de até 100% o que certamente quitava eventuais domingos e feriados laborados e não compensados, cumpria ao reclamante apresentar válido demonstrativo de eventuais diferenças, o que não o fez, motivo pelo qual o pedido não merece prosperar. Neste sentido:

HORAS EXTRAS COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DIFERENÇAS NÃO COMPROVADAS Os recibos de pagamento apresentados pela reclamada comprovam o pagamento de horas extras à parte reclamante. Sendo assim, competia à parte autora apresentar demonstrativo de diferenças em seu favor, nos termos do artigo 818 da CLT c/c artigo 373, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu a contento. Tem-se, portanto, que a reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de horas extras não quitadas em seu favor. (RO nº 36672201500309008. TRT9 T6. Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos. DEJT 26.01.2018)

Por todo o exposto, indefere-se. A mesma sorte seguem seus reflexos.

· Intervalo intrajornada

Por ter o reclamante confessado que "4) fazia intervalo de 1h" (f. 732), reputa-se que o art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho não era violado e consequentemente o pedido em epígrafe se mostra inacolhível. Indefere-se."

Em prol da reforma, alega o reclamante que impugnou os controles de jornada por ocasião da manifestação à defesa e documentos (fl. 1000). Afirma que" os cartões de ponto não assinados são imprestáveis como meio de prova, eis que carentes de autenticidade e a toda sorte são documentos unilaterais "(fls. 1000/1001), sendo que" a prova oral pende para o lado obreiro "(fl. 1002). Aduz que" uma vez provada a referida imprestabilidade, por corolário que a apuração das horas extras quitadas pela parte recorrida estão incorretas (isso se foram quitadas), uma vez que o real labor obreiro não foi efetivamente registrados nos cartões ponto "(fl. 1003).

Pugna pela reforma a fim de " a) DECLARAR a imprestabilidade dos cartões ponto no que tange aos horários de saída, intervalos intrajornadas e in itinere, inclusive pelo fato dos mesmos não possuírem assinatura do obreiro, sendo que para apuração das extraordinárias há de se utilizar a jornada declinada na prefacial (item 4, letras "", b, c e d), ou então, e sucessivamente, que se declare a jornada contratual com base na prova oral produzida [...]; b) ato contínuo, condenar as recorridas ao pagamento de TODAS AS MODALIDADES DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS postulados na exordial, tudo consoante subitens "4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 e 4.7" da inicial (fl. 1003).

Prossegue afirmando, acerca do acordo de compensação, que "as recorridas descumpriram os requisitos mais elementares do mencionado instituto, pois o obreiro trabalhava habitualmente realizando horas extras, bem assim em dias de sábados e domingos (regularmente)" (fl. 1004). Aponta que "não foram respeitadas às 40 ou 44 horas semanais (visto que ausente previsão no contrato de trabalho e ficha de registro a carga horária diária e semanal), o que também deixa o autor sujeito a manipulação da reclamada. Foram varias as semanas em que o recorrente extrapolou a jornada diária e semanal, chegado laborar 66, 52, 53, 49 horas semanais (a teor do demonstrativo acostado a presente peça), dentre outros tantos. Inclusive com labor aos sábados e feriados" (fl. 1004).

Sustenta que houve "sérias infrações materiais e formais acerca do instituto da compensação de jornada, razão pela qual não é possível aplicar a súmula 85 do C. TST a fim de deferir ao obreiro apenas o adicional extraordinário. Pelo contrário, são devidas horas extras de forma cheia, ou seja, hora + adicional" (fl. 1005). Pontua que "A compensação das horas extras laboradas pelo empregado/recorrente não pode ocorrer sem qualquer critério, em dias aleatórios, na semana ou até mesmo no mês seguinte, pois o empregado não pode ter sua jornada laboral sujeita ao interesse do empregador" (fls. 1005/1006).

Assim, "requer se dignem Vossas Excelências em REFORMAR a r. sentença, a fim de declarar inválido [...] o acordo de compensação e prorrogação [...], bem assim [condenar as rés] ao pagamento de TODAS AS MODALIDADES DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS (hora + adicional) postulados no item"4"da proemial (e seus subitens, quais sejam 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 e 4.7), afastando, inclusive, a inteligência da súmula 85 incisos III e IV do C. TST" (fl. 1006).

Por fim, argumenta que "diversamente do que restou motivado pelo Juiz de piso, [...] explanou diferenças de horas extras válidas em seu favor, apesar do mesmo ter impugnado os controles de jornada. [...] Para tanto, bastam Vossas Excelências se reportarem à peça de MANIFESTAÇÃO SOBRE OS DOCUMENTOS EM CONJUNTO COM DEMONSTRATIVO DE DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS, às fls. 714/719 [...] O que as mesmas (rés) poderiam (e deveriam) fazer, era dentro do prazo legal que lhe foi concedido, apresentar equívocos nas apurações nos demonstrativos do autor, o que não fizeram" (fls. 1007/1010).

Diante disso, "requer se dignem Vossas Excelências em REFORMAR a r. sentença (OBEDECIDAS AS POSTULAÇÕES E SUCESSIVIDADE ELENCADAS NA EXORDIAL, a fim de DECLARAR que o Demonstrativo de Diferenças de Horas Extras do recorrente é apto a explanar que existem diferenças no respeitante (ou seja, que o mesmo é correto e válido) e, ato contínuo, condenar as recorridas ao pagamento de TODAS AS MODALIDADES DE HORAS EXTRAS E REFLEXOS postulados na prefacial, conforme sub"4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5, 4.6 e 4.7"da inicial" (fl. 1011).

Analiso.

O autor relatou na inicial que "foi contratado para laborar 8h diárias e 40h semanais. Porém, cumpriu a seguinte jornada: a) Laborava de segunda a quinta-feira (inclusive feriados), das 7h30min às 17h35min, com elastecimentos até às 19h30min, o que ocorria em média de uma vez na semana. As sextas-feiras laborava das 7h30min as 16h30min. b) Aos sábados, laborava em média de dois por mês, das 7h30min às 16h30min. c) Usufruía 1h de intervalo intrajornada, exceto em algumas oportunidades em que fruía alguns minutos a menos. d) o autor se deslocava com ônibus das rés, tanto na ida, quanto na volta, com duração de 30 minutos para ir e mais 30 minutos no retorno" (fl. 7).

Pediu "4.1 - a nulidade de eventual banco de horas, ou acordo de compensação e/ou prorrogação de jornada, eventualmente implantados pela reclamada, eis que não observam os requisitos de eficácia e validade, conforme previsão legal; 4.2 - o pagamento das diferenças das horas extras prestadas em dias úteis, consideradas como tais as excedentes da 8ªh diária e 40ªh semanal (sucessivamente, da 8ª diária e 44ª semanal), que deverão ser pagas com divisor 220 e adicional legal; 4.3 - o pagamento das diferenças das horas extras prestadas em feriados, que deverão ser remuneradas com o mesmo divisor acima e adicionais praticados pela reclamada, observado o mínimo legal de 100%; 4.4 - o pagamento da integralidade das horas extras relativas ao labor em prejuízo ao intervalo intrajornada (aplicação da Súmula nº. 437 do C. TST), com os mesmos adicionais e parâmetros acima postulados, sempre que restarem violados os intervalos de refeição e descanso, nos termos do art. 71, caput c/c § 4º do mesmo artigo da CLT; 4.5 - o pagamento das horas in itinere relativas ao tempo que o autor demorava para se deslocar de sua residência até o local de trabalho e vice versa, observado o período para os deslocamentos conforme descrito acima; 4.6 - a base de cálculo das horas extras deverá ser composta do salário base, adicional de insalubridade deferido, do salário in natura, bem como de todas as demais verbas de cunho salarial pagas com habitualidade no decorrer da contratualidade, a teor do que dispõe a súmula 264 do TST; 4.7 - por não serem pagas na sua totalidade e pela habitualidade com que eram prestadas, as horas extras laboradas e requeridas em todas as modalidades acima, deverão integrar o cálculo dos DSR's que, somados àquelas, deverão gerar reflexos em 13º salários, férias acrescidos do terço, aviso prévio, FGTS mais 40% e demais verbas reflexas" (fls. 8/9).

Juntou contracheques (fls. 38/43) e instrumentos coletivos (fls. 75/147).

A 1ª ré aduziu em defesa que "o reclamante foi contratado para cumprir jornada de trabalho de segunda a quinta das 7h30min às 17h30, e à sexta-feira das 07h30min às 16h30min, sempre com 01 hora de intervalo para refeição e descanso, conforme acordo de compensação de horas de trabalho devidamente assinado" (fl. 212). Disse que "quando o reclamante laborou em horário extraordinário recebeu o respectivo adicional de remuneração. A real jornada de trabalho do reclamante pode ser facilmente aferida pelos controles de jornada" (fl. 213).

Argumentou que "as CCTs aplicáveis ao reclamante determinam que os acordos de compensação e prorrogação podem ser firmados através de acordo individual e também, estipulam que podem haver horas laboradas aos fins de semana e em sobrejornada" (fl. 214). Alegou que "os acordos de compensação e prorrogação de jornada individual por escrito tem validade e não pode ser rechaçado pelo Poder Judiciário, notadamente quando este acordo, como no presente caso, visa permitir que o empregado desfrute de descanso aos sábados e domingos" (fl. 217).

Referiu que "não se encontra em local de difícil acesso, porém, coloca à disposição de seus colaboradores um ônibus fretado para que estes sejam transportados com segurança e comodidade ao trabalho. Por outro lado, se o reclamante pretendesse se locomover ao trabalho por intermédio de outro tipo de transporte não lhe era proibido. Aliás, vale frisar que o local da prestação de serviços era servido de transporte público e regular através da empresa VIAÇÃO GRACIOSA LTDA, com a seguinte linha de ida/volta, PONTAL DO PARANÁ (PONTAL DO SUL) - PARANAGUÁ" (fls. 222/223).

Acostou aos autos registros de empregado (fls. 252/253 294/295); contratos de trabalho (fls. 254; 296); termo de opção de vale transporte (fls. 255; 298); controles de ponto (fls. 264/272; 308/320); contracheques (fls. 273/290; 321/345); acordos de compensação e prorrogação de horas (fls. 349/350); horários de ônibus (fls. 353/355); e instrumentos coletivos (fls. 362/410).

Em manifestação à defesa e documentos, o reclamante afirmou que "para o período da 21/11/2012 a 30/11/2012, em face da ausência do cartão, [deve ser aplicado] o contido no art.7444 daCLTT c/c a Súmula 338, I, do C. TST" (fl. 714). Enumerou exemplos de competências em que há diferenças de horas extras a pagar (fls. 715 e ss.). Juntou apuração de horas laboradas pelo empregado (fls. 724/731).

A prova oral consistiu na oitiva do reclamante, do preposto das reclamadas, de duas testemunhas indicadas pelo reclamante e de uma testemunha indicada pela reclamada. Vejamos (fls. 732/733):

"DEPOIMENTO DO (A) RECLAMANTE: inquirido respondeu que: "1)-entrava as 7h30 mas batia o ponto as 8h ; 2)-usava os 30 minutos para trocar roupa e tomar café; 3)-ia para o trabalho no ônibus da empresa ; 4)-fazia intervalo de 1h; 5)-terminava sua jornnada as 5h35 batendo o cartão poto corretamente; 6)-usava capacete, luvas, mascara facial, avental, perneira, botina e a toca; 7)-quando foi cortar estaca no cais, em razão do concreto, dentro da estaca, manuseando fogo, uma fagulha atingiu o ouvido esquerdo estourando o tímpano; 8)-seis meses após o acidente foi dispensado; Reperguntas do (a) ré(u): 9)-o autor tinha uma pequena perda auditiva no ouvido direito quando foi contratado; 10)-trabalhava para a Techint sendo contratado por esta empresa; 11)-o superior hierárquico do autor era Carlos Rene empregado da Techint; 12)-havia ônibus de linha da casa do autor para a empresa, mas não batia os horários com o horário do trablaho; 13)-demorava cerca de 30/40 minutos se pegasse ônibus público, sendo o tempo quase igual para o ônibus da empresa que levava 30 minutos. ".Nada mais.

DEPOIMENTO DO PREPOSTO DAS RECLAMADAS: inquirido respondeu que:" 1)-o autor chegava na empresa as 7h30 batendo o ponto neste horário; 2)-não soube sobre qualquer acidente ocorrido com o autor ; 3)-é empregada do Consórcio ; 4)-o canteiro de obras é da Techint, sendo a obra do Consórcio, são 2 empresas que se juntaram e formaram um terceiro CNPJ que é do Consórcio ; 5)-as empresas que formaram o consórcio eram Techint e Technip ; 6)-após o término do contrato da Techint alguns empregados foram contratados pelo Consórcio não sabendo informar porque o autor não foi ".Nada mais.

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: MILTON CESAR DE MEDEIROS, brasileiro, RG nº 234355347/SP, solteiro, caldereiro, residente na rua Bambuzal /snº, sobrado B, Balneário Pontal do Sul. Advertida, compromissada, inquirida respondeu que:"1)-trabalhou na Techint de 2012 a 2014 ; 2)-o depoente trabalhava na construção do pier do cais, com marcação para corte de maçarico e o autor como maçariqueiro; 3)-no horário do acidente estava distante uns 10 metros, não viu pessoalmente o acidente mas viu o autor dirigindo-se a enfermaria; 4)-houve um princípio de incêndio no colete do autor apagado pelo encaregado, mas um corpo estranho entrou no ouvido do autor no lado esquerdo; 5)-mora próximo da obra por isso começava a trabalhar as 7h30 e batia o ponto as 7h10 ; 6)-encontravam-se ela manhã próximo a abertura das catracas, as 7h, enquqnto o depoente tomava café antes das 7h, vendo o autor e demais empregados na catraca no horário das 7h; .Nada mais.

2ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: GEORGE LUIZ DUARTE MOTA , brasileiro, SOLTEIRO, autonomo, RG nº 11115692-1, residente na rua das alamandas, s/nº , Pontal do Sul. Advertida, compromissada, inquirida respondeu que: "1)-trabalhou com o autor por cerca de 2 anos na Techint; 2)-não lhe foi oferecido a contrtação pelo consórcio; 3)-era maçariquiro e chegava na empresa as 7h10/7h15, indo tomar café, batendo o ponto as 7h20, inciando o trabalho as 7h30 ; 4)-não via o horário que o autor chegava; 5)-eram frequentes os acidentes na empresa na área do maçarico, havendo queimaduras no autor da rgião braço, perna e cabeça; 6)-se recorda de um acidente em que o autor foi ao ambulatório, mas não sabe qual parte do corpo ocorreu; 7)-usava capacete, luvas, perneira, protetor auricular, botas, avental; Reperguntas do (a) autor (a): 8)-também trabalhava com colete salva-vidas bem como o autor e máscara facial; 9)-não percebia se o autor usava touca, o deponete não usava; 10)-o protetor auricular era do tipo plug silicone; 11)-deixou a empresa em dezembro/2014; 12)-o ônibus de linha não coincidia com o horário da empresa; Reperguntas do (a) ré(u): 13)-a linha Oceanica atendia a empresa, apenas esta; 14)-o treinamento de segurança do trabalho ocorreu na integração; 15)-os teinamentos ocorriam por euqipe de forma esporádica ou de acidente; 16)-não se recorda se o autor ficou afastado do acidente emque foi para a enfermaria;".Nada mais. A testemunha respondeu de modo espontâneo e sincero às perguntas.

O autor não possui outras testemunhas.

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADO (A): SANDRO BARROS MODESTO, CASADO, MESTRE DE ISOLAMENTO, brasileiro, RG nº 7279920-8/sp , residente na rua Luis Carlos Prestes, 19, Leblon, Pontal do Paraná, . Advertida, compromissada, inquirida respondeu que: "1)-não trabalhou junto com o autor pois era de outra equipe; 2)-poderia ir trabalhar com alinha pública Sul Oceânica ou Graciosa, que tinham horários compatíves não sabendo se há horário compatível na saída; 3)-sempre foi trabalhar com ônibus da empresa; 4)-atualmente trabalha no Consórcio, sendo que é a segunda vez que trabalha pelo Consórcio ; 5)-não tem certeza mas acha que a empresa não dar opção de transporte público".Nada mais.

O réu não possui outras testemunhas."

Ao apresentar os registros de jornada do empregado (fls. 264/272; 308/320), a ré cumpriu seu dever de manter controle escrito da jornada, como prova pré-constituída, na forma do art. 74, § 2º, da CLT. Nos cartões de ponto se observa variação de horário e registro de horas extras. Não há falar em registro" britânico ", tendo em vista que os horários de entrada e saída variam ao longo da contratualidade, e nem sempre correspondem a" horas cheias ". A pré-assinalação do intervalo intrajornada nos controles de frequência é autorizada pelo art. 74, § 2º, da CLT e pelo art. 13 da Portaria MTE 3.626/91, e gera presunção"juris tantum"de veracidade.

Quanto à alegação de invalidade dos cartões de ponto por serem apócrifos, entendo que a falta de assinatura do empregado, por si só, não ampara a desconsideração dos documentos como meio de prova. O art. 74 da CLT e a Portaria 1.510/09 do MTE, que regulamentam a matéria, não impõem tal exigência, devendo-se analisar em cada caso se o controle merece ser considerado ou não, em face da prova dos autos. Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA - HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE - PROVIMENTO. 1. Esta Corte Superior Trabalhista, por jurisprudência reiterada da SBDI-1 e de todas as suas oito Turmas, tem entendido que o fato de o cartão de ponto não conter a assinatura do empregado, por si só, não tem o condão de torná-lo inválido como meio de prova. Outros fatores podem conduzir à nulidade dos cartões, tais como a circunstância de serem" britânicos "(Súmula 338, TST), de serem inverossímeis ou de se chocarem com outros elementos probatórios existentes nos autos, porém, não há, em si, exigência legal de serem subscritos pelo trabalhador. 2. In casu, o Regional concluiu pela invalidade dos cartões de ponto apresentados pela Empresa, exclusivamente em razão da falta de assinatura da Empregada, reconhecendo a jornada de trabalho declinada na exordial, por aplicação analógica da Súmula 338, I, do TST. 3. Como se verifica, a decisão recorrida foi proferida em dissonância com o entendimento pacificado nesta Corte, merecendo reforma para reconhecer a validade dos cartões de ponto apresentados, devendo a apuração de eventuais horas extras em liquidação de sentença considerar a jornada registrada nos referidos cartões, para os períodos correspondentes. Recurso de revista provido, no particular. ( RR - 1136-93.2015.5.05.0017 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2018)

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014 E PELO CPC/2015 - HORAS EXTRAORDINÁRIAS - CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS - VALIDADE. A mera ausência de assinatura nos registros de frequência não ocasiona a sua invalidade, por não existir, no art. 74, § 2º, da CLT, imposição de que os controles sejam chancelados pelo empregado. Pontue-se que as instruções do Ministério do Trabalho, editadas com espeque naquele dispositivo, não acenam com exigência de tal jaez, como se infere da leitura da Portaria nº 3.626/91 (atualizada pela Portaria nº 41/2007). Desse modo, se os registros foram apresentados pela reclamada e continham horários variáveis, não há razão para se presumir, de plano, a veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, competindo à reclamante o ônus de provar a existência de labor em horário diverso do constante nos registros de frequência, por se tratar de fato constitutivo do seu direito. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 1001003-98.2016.5.02.0076 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

Assim, cabia ao reclamante o ônus da prova quanto à incorreção dos horários de trabalho registrados (arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC). No entanto, o próprio autor admitiu em audiência que " fazia intervalo de 1h ", revelando que o intervalo intrajornada pré-anotado era obedecido, e disse que" terminava sua jornnada as 5h35 batendo o cartão poto corretamente ", o que corrobora os registros de jornada quanto aos horários de saída.

Por sua vez, quanto aos horários de entrada, nada obstante a 1ª testemunha do reclamante tenha afirmado que " enquanto [...] tomava café antes das 7h, [via] o autor e demais empregados na catraca no horário das 7h "e ambas as testemunhas indicadas pelo obreiro tenham afirmado que batiam ponto de 10 a 20 minutos antes do início do trabalho, o próprio reclamante declarou que " entrava as 7h30 ", sendo que os controles de ponto revelam registros de entrada em sua maioria inclusive anteriores a 7h30. Portanto, concluo pela fidedignidade dos controles de ponto do empregado.

No que se refere ao período 21/11/2012 a 31/11/2012, não contemplado nos registros de ponto acostados pela ré (fls. 264/272), nos casos em que a maior parte dos cartões foram apresentados e que a jornada indicada na inicial é uniforme, este Colegiado entende que não se aplica a presunção de veracidade da jornada da exordial expressa na Súmula 338 do E. TST, mas sim a média física a ser apurada com base nos cartões apresentados.

Nesse sentido, a OJ EX SE nº 33, VI deste E. TRT, in verbis:

"OJ EX SE - 33: HORAS EXTRAS E FÉRIAS - RA/SE/002/2009, DEJT, divulgação 23.09.2009. VI - Horas extras. Apuração. Ausência parcial de controles de ponto. Média física. Silente o título executivo quanto ao critério a ser adotado para a apuração de horas extras nos meses em que não foram apresentados os registros, deve-se adotar a média física apurada com base nos controles juntados aos autos dos meses efetivamente trabalhados. (ex-OJ EX SE 169; INSERIDO pela RA/SE/004/2009, DEJT divulgado em 21.10.2009)"

Por sua vez, em relação às horas in itinere, o artigo 58, § 2º, da CLT dispõe que"o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução". Cabe ao reclamante o ônus de provar o fornecimento de condução pelo empregador, bem como as horas empregadas no percurso até o local de trabalho, por configurar fato constitutivo de seu direito, conforme artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015. Já à ré cabe o ônus de comprovar o fato impeditivo do direito do autor (art. 373, II, CPC/2015), ou seja, que o local de trabalho não era de difícil acesso e que era servido por transporte público regular, em horários compatíveis com a prestação de serviços.

É incontroverso o fornecimento de condução pelo empregador. No entanto, o local de trabalho de fato era servido por transporte público regular em horários compatíveis com a prestação de serviços. Isso porque de acordo com a 2ª testemunha do autor e 1ª testemunha da ré, as linhas das empresas Sul Oceânica e Graciosa atendiam à empresa, tendo o próprio reclamante admitido em audiência que " havia ônibus de linha da casa do autor para a empresa [...] demorava cerca de 30/40 minutos se pegasse ônibus público ". Portanto, não há falar em condenação da ré em horas in itinere.

Por outro lado, no que se refere à validade do acordo de compensação adotado entre as partes, tem razão o reclamante. Os controles de ponto revelam que o empregado compensava a jornada do sábado laborando 9 horas ordinárias de segunda a quinta-feira. Às fls. 349/350 constam acordo de compensação e acordo de prorrogação de jornada, ambos firmados em 21/11/2012 (fl. 349).

A compensação semanal permite o extrapolamento do labor em alguns dias no tempo suficiente para compensar total ou parcialmente o labor em outro dia da semana, geralmente ocorrendo justamente para a extinção do labor sabatino. Essa compensação exige acordo formal e materialmente válido. O acordo de compensação, sendo exceção à regra geral de duração da jornada de trabalho, deve ser cumprido em seus estritos termos, justamente para que se proteja a saúde do trabalhador que já estará em situação mais gravosa do que a normal.

Assim, a compensação semanal pressupõe a prorrogação da jornada normal apenas o suficiente para manter o cumprimento da carga semanal de 44 horas, quando o empregador elimina total ou parcialmente o labor em um dos dias da semana. Respeitada essa condição, o excesso da jornada normal não é devido como hora extra. Contudo, desrespeitados com habitualidade os limites de jornada estipulados no próprio acordo de compensação, este restará invalidado.

No entendimento desta E. Turma, o acordo de compensação semanal deve ser feito por escrito e deve conter os horários destinados à prorrogação e à compensação das jornadas, pois do contrário o trabalhador ficaria ao arbítrio do empregador no que se refere à definição do seu tempo livre.

Quanto a esta matéria, uma vez constatada a existência do Acordo de Compensação, prevalece neste E. Regional o entendimento constante na Súmula 36, segundo a qual:

"SÚMULA Nº 36, DO TRT DA 9ª REGIÃO - ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS.

I - Havendo acordo de compensação e constatado em qualquer dia da semana o excesso de jornada além do máximo legal admitido no art. 59 da CLT, de 02h00 extras, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV, da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional;

II - Havendo acordo de compensação e constatado, em qualquer semana, o labor no dia destinado à compensação, nessa semana será inválido o regime compensatório, não se aplicando a parte final do item IV, da Súmula 85 do C.TST e todo o tempo de trabalho além da jornada normal será devido com o pagamento da hora normal mais o adicional;

III - Havendo acordo de compensação e constatada habitualidade no labor extraordinário, fora de qualquer das hipóteses dos incisos I e/ou II, será aplicável a parte final do item IV da Súmula 85 do C.TST, sendo remunerado pelo adicional o tempo destinado à compensação, e integralmente (tempo + adicional) no que exceder."

Além disso, quando constatado que o acordo de compensação é completamente inobservado pela ré, desatendendo sua finalidade e deixando o trabalhador ao arbítrio do empregador quanto ao cumprimento ou não do acordo, frustrando a expectativa de fruição das devidas folgas, poderá ser reconhecida a invalidade material do regime, sendo devidas todas as horas extras.

No caso dos autos, o acordo de compensação semanal escrito (fl. 349) só contempla o 1º contrato de trabalho firmado entre as partes (21/11/2012 a 30/08/2013), tendo sido adotado de forma tácita no 2º contrato de trabalho, nada obstante os instrumentos coletivos estabeleçam que " É possível a extinção total do trabalho aos sábados, através de acordos individuais entre empregadores e empregados "e que " A critério da empregadora poderá ser estipulado acordo individual para compensação do labor sabatino com a respectiva majoração de jornada nos demais dias da semana, respeitando-se o limite legal de 10 horas de jornada diária " (fls. 135; 371). Como era imprescindível a existência de acordo escrito formalizado entre as partes, e não tendo tal requisito sido observado, já seria devido o pagamento do adicional das horas destinadas à compensação (Súmula 85, III do E. TST).

Mesmo que se considerasse válido o acordo tácito, os cartões de ponto indicam que houve labor em vários sábados (dia destinado à compensação) em ambos os contratos, como por exemplo, dias 19/01/2013, 02 e 09/2013, 09/02/2013, 02, 23 e 30/03/2013, 04, 11 e 25/05/2013, 31/05/2014, 07 a 14/06/2014, 05, 12 e 26/07/2014, 01/08/2014, 25/10/2014, 06/12/2014, 02 e 09/05/2015 etc. (fls. 266 e ss.; 308 e ss). Também houve labor em jornada extraordinária além do limite legal de 2 horas diárias, como por exemplo nos dias 20 a 24/05/2013 (fl. 270) e 03 e 04/03/2015, bem como se verifica o pagamento de horas extras em quase todos os meses da contratualidade (fls. 273/290; 321/345).

É entendimento deste Colegiado que o regime de compensação é incompatível com o labor em dias destinados à compensação e com o extrapolamento habitual da jornada, pois contrários à finalidade do instituto. Assim, a mera constatação de tais situações já é suficiente para invalidá-lo, independentemente se as horas laboradas além da 44ª semanal foram quitadas ou não, sem prejuízo da possibilidade de abatimento dos valores comprovadamente pagos. Na verdade, o pagamento de horas extras só reforça a conclusão de que o acordo era desrespeitado, ante a impossibilidade de cumular a prorrogação e a compensação de jornadas. Assim, a realidade fática demonstrada nos autos comporta a aplicação das Súmulas 85 do E. TST e 36 deste E. TRT.

Da própria invalidação da compensação de jornadas se verifica o labor extraordinário não remunerado. Portanto, são devidas horas extras ao autor, considerando-se o limite de 8ª diárias e 44ª semanais, sem cumulação, bem como os critérios estabelecidos nas Súmulas 85 do E. TST e 36 deste E. TRT.

Em que pese a condição de horista do autor, a condenação não deve se limitar apenas ao adicional de horas extras, pois a própria empresa, ao quitar o labor extraordinário, utilizava a hora integral acrescida do adicional, de modo que a mesma condição vigente no contrato de trabalho deve ser observada na condenação. Como exemplo, menciono o contracheque de fl. 282, referente a abril/2013, do qual se extrai que o valor da hora ordinária foi R$ 7,69 (= R$ 1.491,86/194), mas as 15 horas extras discriminadas nos contracheques foram adimplidas com o pagamento de R$ 173,03 (R$ 173,03 /15 = R$ 11,53 = R$ 7,69 + 50%).

Por todo o exposto, dou parcial provimento para condenar a ré ao pagamento de horas extras assim consideradas as que ultrapassarem a 8ª diária e 44ª semanal, observando-se os seguintes parâmetros e os critérios estabelecidos nas Súmulas 85 do E. TST e 36 deste E. TRT:

a) A base de cálculo das horas extras é composta pelas parcelas de natureza salarial, exceto aquelas sobre as quais as extras devem refletir (Súmula 264 do C. TST).

b) Os adicionais convencionais, e na falta destes, os legais de 50% e 100%, observando-se o entendimento consubstanciado na Súmula 20 do TRT da 9ª Região.

c) Jornada anotada nos cartões de ponto juntados aos autos;

d) Dias efetivamente trabalhados, observando-se a frequência registrada nos cartões de ponto juntados aos autos, excluindo-se os dias de afastamento, férias e folgas;

e) No caso de cartão faltante, deve ser observada a média física apurada com base nos controles juntados aos autos dos meses efetivamente trabalhados;

f) Não serão descontadas, nem computadas como jornada extraordinária, as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, nos estritos termos do § 1º do artigo 58 da CLT. Se ultrapassado o limite legal, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal (Súmula 366 do TST);

g) Autoriza-se o abatimento de valores pagos sob o mesmo título, nos moldes da OJ nº 415 da SDI-1 do C. TST e Súmula 20 do TRT da 9ª Região.

h) Não há falar em fixação do divisor, porque o reclamante era horista.

i) Por habituais, as horas extras geram reflexos em RSR (inclusive feriados), aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário. Sobre o principal e reflexos incide FGTS (11,2%).

3. Acidente de trabalho - indenizações - dispensa discriminatória - danos morais

Decidiu o magistrado a quo (fls. 973/974):

"2.5. ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS.

Não há qualquer indício nos autos de que o reclamante tenha sofrido o alegado acidente do trabalho, na medida em que além dos fatos narrados na exordial terem sido bastante diferentes dos informados em depoimento pessoal, nenhuma das testemunhas assistiu ao infortúnio ou soube precisar qual parte do corpo teria sido afetado.

No mais, o perito médico indicou que a redução auditiva era pré-existente e que a perfuração do tímpano tem relação com a otite média crônica da qual o reclamante é portado e que provavelmente remonta à sua infância (f. 774).

Por todo o exposto, inviável se mostra o deferimento dos pedidos em epígrafe, por ausência de dano atribuível à reclamada. Neste sentido:

ACIDENTE DE TRABALHO ÔNUS DA PROVA DANOS MORAIS E MATERIAIS REINTEGRAÇÃO INDEVIDOS Por ser fato constitutivo de seu direito (art. 818, da CLT, c/c art. 333, I, do CPC), cabe à parte autora comprovar a ocorrência de acidente de trabalho, bem como o nexo causal ou concausal entre a referida doença e a prestação de serviços em prol da reclamada. Não tendo a parte reclamante se desincumbindo satisfatoriamente de tal encargo, eis que não comprovado que o acidente noticiado tenha ocorrido na reclamada, durante o expediente de trabalho, indevida a reparação por danos materiais e morais e a reintegração. R. sentença que se mantém. (RO nº 08385201402109009. TRT9 T6. Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos. DEJT 21.11.2017)

***

ACIDENTE E DOENÇA DO TRABALHO. ACIDENTE NÃO COMPROVADO E NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE INDENIZAR. A configuração do dever de indenizar exige prova da ação ou omissão culposa do empregador, e do nexo de causalidade entre a conduta e o dano que o empregado alega ter suportado. É esta a diretriz que se extrai do artigo , inciso XXVIII, da Constituição Federal, bem como dos artigos 186 e 927, caput, do Código Civil Brasileiro. No caso, nenhum dos elementos ensejadores de responsabilidade civil da empregadora restou demonstrado. Recurso ordinário da reclamante a que se nega provimento, no particular. (RO nº 08623201001209001. TRT9 T7. Rel. Benedito Xavier da Silva. DEJT 25.05.2012)

Por todo o exposto, indeferem-se, principal e todos os acessórios."

No arrazoado recursal, o autor alega que "não houve diferença entre os fatos narrados na prefacial com o depoimento pessoal do obreiro. Além do que, as testemunhas confirmaram que houve 'sim' acidente de trabalho com o recorrente, sendo isso o bastante para provar suas alegações"(fl. 1012).

Pontua que "por mais que o obreiro tenha revela em depoimento pessoal que '9)- (...) tinha uma pequena perda auditiva no ouvido direito quando foi contratado' (fl. 732), o acidente rompeu seu tímpano, o que são coisas diferentes. Assim, evidentemente que não é razoável concluir que a redução auditiva era pré-existente e que a perfuração do tímpano tem relação com a otite média crônica da qual o reclamante é portado e que provavelmente remonta à sua infância (fls. 774)" (fls. 1012/1013). Afirma que" É possível extrair da prova oral que na ocasião do acidente o laborista não estava devidamente protegido, o que também pode ser concluído quando se analisa as fichas de entregas de epis de fls. 261/263 e 302/306 do caderno processual (durabilidade, tempo e eficácia dos epis) "(fl. 1013).

Defende que"há de se declarar a responsabilidade objetiva da parte reclamada, com base no artigo 200 da Constituição Federal, e artigos e 14º da Lei 6938/81 ou, sucessivamente, dolo, dolo/eventual e/ou culpa da reclamada. De mais a mais, e sucessivamente, verifica-se que a parte recorrida agiu com culpa, eis que não cumpriu o ordenamento legal, assumindo o risco da ocorrência de acidente. Isso porque a empregadora impôs ao recorrente condições inseguras de trabalho, obrigando-o a executar tarefas sem a devida condição de segurança ou proteção adequada"(fl. 1014).

Assim,"Em decorrência do acidente descrito, o recorrente ficou com sequela, eis que teve perda auditiva irreversível, além de ter sofrido perfuração no tímpano do ouvido esquerdo. Houve dano à sua saúde devendo ser indenizado pelo empregador, na medida do dano caracterizado, nos termos dos artigos 949 e 950 do Código Civil. As recorridas devem ser condenadas ao pagamento de indenização do valor correspondente a redução da capacidade física e correspondente a redução da capacidade laboral do recorrente, em forma de pensão mensal, sem prejuízo de ser arbitrada a respectiva pensão em parcela única ( parágrafo único do artigo 950, CC), independente de benefício previdenciário"(fl. 1015).

Alega que"nasceu em 27/02/1963, estando, portanto, com 52 anos e estaria em plena atividade física se não fosse o infortúnio destacado. Assim, para cálculo indenizatório, deve ser levado em conta a sua expectativa de vida, ou seja, mais 25,7 anos, conforme a tábua de mortalidade do IBGE (obtida no sítio virtual http://www.ibge.gov.br). Da mesma forma, deve a empregadora indenizar os danos emergentes e os lucros cessantes (artigos 186, 927, 949 e 950 do Novo Código Civil). Por derradeiro, porém não menos importante, restou evidenciada a ocorrência dos danos morais, que são gerados pela dor física sofrida pelo recorrente, bem como ante o período de convalescência imposto para a recuperação das condições físicas"(fl. 1015).

Nessa linha,"com espeque no art. , inciso V, da Carta Magna, combinado com os artigos 186, 927 § único e 932 III, do Novo Código Civil Brasileiro, requer se dignem Vossas Excelências em REFORMAR a r. sentença, a fim de:

a) seja determinado à parte recorrida a emissão de Comunicado de Acidente de Trabalho - CAT, conforme o artigo 22 da Lei 8213/1991, e Ordem de Serviço do INSS n.º 621/1999;

b) seja declarada a ocorrência de acidente de trabalho, para todos os fins de direito, bem assim nexo de causalidade (direto ou indireto - concausa);

c) seja declarada a responsabilidade objetiva da parte recorrida, com base no artigo 200 da Constituição Federal, e artigos e 14º da Lei 6938/81 ou, sucessivamente, dolo, dolo/eventual e/ou culpa das mesmas;

d) seja declarada a ocorrência de ato ilícito por parte da parte reclamada, seja em função ação que vitimou o recorrente (obrigar a realizar tarefa insegura e sem as condições adequadas), seja em função da omissão voluntária (ausência de treinamento - ausência de observância do artigo 19, § 1º da Lei 8213/91, NR 01 noticiada, 22 da Lei 8213/1991, para todos os fins de direito;

e) a condenação da parte demandada ao pagamento de indenização pela redução da capacidade laboral, a ser mensurada mediante perícia, na forma de pensionamento mensal (artigo 950, CC), com base na expectativa de vida do recorrente (mais 25,7 anos), declarada em conformidade com a tábua de mortalidade do IBGE. Deve a respectiva indenização, após o devido calculo de pensionamento mensal baseado na redução da capacidade e expectativa de vida do laborista, ser paga em parcela única na forma do parágrafo único do artigo 950 do Código Civil;

f) Não sendo deferido o pagamento em parcela única requerido, seja a parte recorrida compelida a constituir um capital, a fim de garantir o pagamento da pensão complementar fixada, nos termos do artigo 475-Q, do Código de Processo Civil, com condenação de pena pecuniária diária em caso de descumprimento (art. 461, § 4º, do CPC);

g) sucessivamente, requer a condenação da parte ré ao pagamento de indenização pela redução da capacidade laboral, em valor mínimo correspondente a 100 (cem) vezes o valor do seu salário base, ou no valor arbitrado por Vossa Excelência, que entender como justo;

h) requer a condenação da parte ré ao pagamento de indenização pela redução da capacidade física, em valor mínimo correspondente a 100 (cem) vezes o valor do seu salário base, ou no valor arbitrado por Vossas Excelências, que entenderem como justo;

i) a condenação da parte recorrida ao pagamento de indenização pelos danos emergentes e pelos lucros cessantes em função do infortúnio caracterizado;

j) a condenação da parte ré ao pagamento de indenização pelas despesas médicas e tratamentos a serem realizados no local afetado (incluindo cirurgia necessária), a ser arbitrado por Vossas Excelências, com base no artigo 949 do Código Civil;

k) a condenação das recorridas ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos pelo recorrente em face dos fatos narrados acima (e na preambular), em valor mínimo correspondente a 50 (cinquenta) vezes o valor do seu salário base, praticado na data da propositura da presente ação ou no valor arbitrado por Vossas Excelências, que entenderem como justo;

l) seja reconhecida e declarada nula a dispensa da parte autora, eis que realizada em função de atitude discriminatória do empregador;

m) seja declarado o direito do recorrente à reintegração ao trabalho no mesmo local e função, assegurada ao mesmo o recebimento da remuneração a que fazia jus na da data do desligamento até a efetiva reintegração, tomando-se como base mensal a maior remuneração paga ao mesmo, com atualização da categoria, além de deferir também as vantagens concedidas à categoria, como o PLANO DE SAÚDE, com o deferimento do pagamento dos salários e demais verbas salariais vencidos e vincendos, bem assim, o pagamento do 13ºs salários, férias com o terço constitucional, FGTS e demais verbas, bem como recolhimentos previdenciários;

n) sucessivamente, a condenação da parte reclamada ao pagamento de indenização pela atitude discriminatória no ato demissional, no montante equivalente ao dobro da remuneração, e demais parcelas salariais como se laborando estivesse o recorrente, tomando-se como base mensal a maior remuneração paga ao mesmo, com atualização da categoria, além dos 13ºs salários, férias com o terço constitucional e depósitos fundiários e demais benefícios concedidos, assim consideradas as parcelas vencidas e vincendas, durante todo o período de afastamento compulsório de seu emprego, até a data da decisão final, nos termos do artigo , "II" da Lei 9029/1995;

o) seja a parte reclamada condenada a indenizar o recorrente pelos danos morais e à imagem sofridos em face dos fatos narrados acima (e no exórdio), em valor mínimo correspondente a 30 (trinta) vezes o valor do seu salário base real, ou no valor arbitrado por Vossas Excelências, que entenderem como justo"(fls. 1016/1019).

É o que se passa a analisar.

O acidente do trabalho é aquele decorrente do exercício de labor a serviço da empresa, conforme se extrai do artigo 19 da Lei 8.213/91, in verbis:

"Art. 19. Acidente do Trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.

§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.

§ 3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.

§ 4º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento."

Outrossim, o artigo 20 da Lei 8.213/91 indica que a doença profissional é a produzida ou desencadeada pelo exercício de trabalho peculiar, conforme relação elaborada pelo MTE e a doença do trabalho é a adquirida ou desencadeada em virtude de condições especiais em que o trabalho é realizado, ao passo que o artigo 21 indica hipóteses equiparadas ao acidente de trabalho:

"Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I."

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:

[...]

III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

[...]

§ 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior.

A princípio não se entendem como decorrentes do trabalho as seguintes hipóteses:

"§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho."

Apesar do vasto rol de situações já previstas em lei, tem-se que é possível reconhecer a doença ou o acidente quando ficar demonstrado que o trabalho prestado causou ou contribuiu para o evento danoso. Não por outro motivo o § 2º do artigo 20 da referida Lei prevê que "Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho".

Segundo a regra do art. , XXVIII da CF/88, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhorar a sua condição de vida, "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregado, sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa".

O autor narrou na inicial que"no dia 24/06/2014, [...] recebeu ordens do encarregado Renê para que fizesse os cortes da 'jaqueta' que envolvia uma estaca que estava no píer do cais do porto de Pontal do Sul. Chegando ao píer foi orientado por outro encarregado chamado Sr. Jorge. Como era a primeira vez que o reclamante estava fazendo aquele trabalho, o Sr. Jorge informou como deveria ser realizado o procedimento padrão"(fl. 9).

Porém, "Logo após iniciar o corte das estacas metálicas, algumas fagulhas incandescentes se projetaram sobre sua cabeça e corpo, incendiando sua touca de proteção e colete salva vidas. O autor não percebeu quando o fogo iniciou, somente percebendo que o colete salva vidas e a touca estavam pegando fogo quando os colegas vieram em seu socorro, os quais contiveram o fogo. O reclamante estava usando protetor auricular, colete salva vidas (de tecido poliéster), a viseira e uma toca de tecido comum. Tudo pegou fogo e o protetor (tipo cenourinha) derreteu e queimou o seu ouvido. Nesse ínterim, quando se abaixou para desligar o maçarico, sentiu o ouvido arder e já começar a sair um liquido transparente e quente do ouvido"(fl. 9).

Relatou ainda que"Após o ocorrido o autor começou a sentir dores no ouvido, foi encaminhado sozinho para o ambulatório. Lá foi orientado a utilizar algodão para proteção no local. Constatou estava havendo perda de líquido do ouvido e após começou a sangrar. O reclamante voltou para o píer e terminou o trabalho de corte das jaquetas das estacas. O encarregado Jorge nada perguntou a respeito do acidente para o reclamante, só disse que era para continuar o trabalho, do mesmo jeito que o reclamante estava fazendo antes, pois era o procedimento padrão" (fl. 9).

Disse que"No dia seguinte [...] voltou ao médico da empresa, que o encaminhou ao IPO/Clinica Santiago em Paranaguá. Veio a esta clinica no dia seguinte ao acidente. O médico da empresa lhe dera um afastamento de 1 dia. Após, teve que ir até Curitiba para iniciar o tratamento médico, fez consultas, exames, audiometrias, sendo constatado, em dezembro/2014, que seu tímpano estava rompido (estourado) e necessitaria fazer uma Timpanoplastia reconstituidora"(fl. 10). Concluiu que"Deve ser declarada a ocorrência de acidente de trabalho, típico, nos termos do artigo 19 da Lei 8213/91. Sucessivamente, caso constatado que as condições de trabalho ocasionaram a problemática em tela, deve ser declarado acidente de trabalho latu sensu, ou doença ocupacional, nos termos do artigo 20 da Lei 8213/91"(fl. 10). Juntou documentos médicos às fls. 45/69.

A 1ª ré contra-argumentou em defesa que não houve acidente de trabalho (fl. 232). Destacou que " no 'questionário médico demissional' o reclamante declarou que se sentia bem e que não apresentava nenhuma moléstia, sobretudo, nenhuma moléstia ocupacional " (fl. 232), e que " não se observa qualquer ressalva no TRCT obreiro relacionado ao seu último contrato " (fl. 234). Apontou que " tal qual se observa na audiometria ocupacional realizada na primeira admissão do reclamante em 08.11.2012 àquela época - ANTES DE PRESTAR QUAISQUER SERVIÇOS PARA A RECLAMADA - já apresentava problemas auditivos " (fl. 236).

Alegou que"Evidenciando ainda mais a inexistência de qualquer acidente no âmbito da reclamada, colacionam-se os prontuários de atendimentos do reclamante na empresa, no qual não há uma sequer comunicação de acidente de trabalho. Por fim, causa extrema estranheza a alegação obreira que teria sofrido acidente de trabalho em 24.06.2014 e os exames/diagnósticos/relatórios médicos colacionados pelo reclamante aos autos serem TODOS DE AGOSTO DE 2014 EM DIANTE"(fl. 234). Juntou ASOs (fls. 259; 259; 299); questionário demissional (fl. 307); controles de ponto (fls. 308/320) e ficha de atendimento individual (fl. 351).

Em manifestação à defesa e documentos, o reclamante impugnou as alegações da ré e reiterou as afirmações iniciais (fl. 722).

Tratando-se de alegação de acidente do trabalho, necessária a análise da prova técnica produzida em conjunto com os demais elementos trazidos aos autos. A prova oral consistiu na oitiva do reclamante, do preposto das reclamadas, de duas testemunhas indicadas pelo reclamante e de uma testemunha indicada pela reclamada. Vejamos (fls. 732/733):

" DEPOIMENTO DO (A) RECLAMANTE: inquirido respondeu que: "1)-entrava as 7h30 mas batia o ponto as 8h ; 2)-usava os 30 minutos para trocar roupa e tomar café; 3)-ia para o trabalho no ônibus da empresa ; 4)-fazia intervalo de 1h; 5)-terminava sua jornnada as 5h35 batendo o cartão poto corretamente; 6)-usava capacete, luvas, mascara facial, avental, perneira, botina e a toca; 7)-quando foi cortar estaca no cais, em razão do concreto, dentro da estaca, manuseando fogo, uma fagulha atingiu o ouvido esquerdo estourando o tímpano; 8)-seis meses após o acidente foi dispensado; Reperguntas do (a) ré(u): 9)-o autor tinha uma pequena perda auditiva no ouvido direito quando foi contratado; 10)-trabalhava para a Techint sendo contratado por esta empresa; 11)-o superior hierárquico do autor era Carlos Rene empregado da Techint; 12)-havia ônibus de linha da casa do autor para a empresa, mas não batia os horários com o horário do trablaho; 13)-demorava cerca de 30/40 minutos se pegasse ônibus público, sendo o tempo quase igual para o ônibus da empresa que levava 30 minutos.".Nada mais.

DEPOIMENTO DO PREPOSTO DAS RECLAMADAS: inquirido respondeu que: "1)-o autor chegava na empresa as 7h30 batendo o ponto neste horário; 2)-não soube sobre qualquer acidente ocorrido com o autor ; 3)-é empregada do Consórcio ; 4)-o canteiro de obras é da Techint, sendo a obra do Consórcio, são 2 empresas que se juntaram e formaram um terceiro CNPJ que é do Consórcio ; 5)-as empresas que formaram o consórcio eram Techint e Technip ; 6)-após o término do contrato da Techint alguns empregados foram contratados pelo Consórcio não sabendo informar porque o autor não foi".Nada mais.

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: MILTON CESAR DE MEDEIROS, brasileiro, RG nº 234355347/SP, solteiro, caldereiro, residente na rua Bambuzal /snº, sobrado B, Balneário Pontal do Sul. Advertida, compromissada, inquirida respondeu que: "1)-trabalhou na Techint de 2012 a 2014 ; 2)-o depoente trabalhava na construção do pier do cais, com marcação para corte de maçarico e o autor como maçariqueiro; 3)-no horário do acidente estava distante uns 10 metros, não viu pessoalmente o acidente mas viu o autor dirigindo-se a enfermaria; 4)-houve um princípio de incêndio no colete do autor apagado pelo encaregado, mas um corpo estranho entrou no ouvido do autor no lado esquerdo; 5)-mora próximo da obra por isso começava a trabalhar as 7h30 e batia o ponto as 7h10 ; 6)-encontravam-se ela manhã próximo a abertura das catracas, as 7h, enquqnto o depoente tomava café antes das 7h, vendo o autor e demais empregados na catraca no horário das 7h; .Nada mais.

2ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMANTE: GEORGE LUIZ DUARTE MOTA , brasileiro, SOLTEIRO, autonomo, RG nº 11115692-1, residente na rua das alamandas, s/nº , Pontal do Sul. Advertida, compromissada, inquirida respondeu que:"1)-trabalhou com o autor por cerca de 2 anos na Techint; 2)-não lhe foi oferecido a contrtação pelo consórcio; 3)-era maçariquiro e chegava na empresa as 7h10/7h15, indo tomar café, batendo o ponto as 7h20, inciando o trabalho as 7h30 ; 4)-não via o horário que o autor chegava; 5)-eram frequentes os acidentes na empresa na área do maçarico, havendo queimaduras no autor da rgião braço, perna e cabeça; 6)-se recorda de um acidente em que o autor foi ao ambulatório, mas não sabe qual parte do corpo ocorreu; 7)-usava capacete, luvas, perneira, protetor auricular, botas, avental; Reperguntas do (a) autor (a): 8)-também trabalhava com colete salva-vidas bem como o autor e máscara facial; 9)-não percebia se o autor usava touca, o deponete não usava; 10)-o protetor auricular era do tipo plug silicone; 11)-deixou a empresa em dezembro/2014; 12)-o ônibus de linha não coincidia com o horário da empresa; Reperguntas do (a) ré(u): 13)-a linha Oceanica atendia a empresa, apenas esta; 14)-o treinamento de segurança do trabalho ocorreu na integração; 15)-os teinamentos ocorriam por euqipe de forma esporádica ou de acidente; 16)-não se recorda se o autor ficou afastado do acidente emque foi para a enfermaria; ".Nada mais. A testemunha respondeu de modo espontâneo e sincero às perguntas.

O autor não possui outras testemunhas.

1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADO (A): SANDRO BARROS MODESTO, CASADO, MESTRE DE ISOLAMENTO, brasileiro, RG nº 7279920-8/sp , residente na rua Luis Carlos Prestes, 19, Leblon, Pontal do Paraná, . Advertida, compromissada, inquirida respondeu que:" 1)-não trabalhou junto com o autor pois era de outra equipe; 2)-poderia ir trabalhar com a linha pública Sul Oceânica ou Graciosa, que tinham horários compatíves não sabendo se há horário compatível na saída; 3)-sempre foi trabalhar com ônibus da empresa; 4)-atualmente trabalha no Consórcio, sendo que é a segunda vez que trabalha pelo Consórcio ; 5)-não tem certeza mas acha que a empresa não dar opção de transporte público ".Nada mais.

O réu não possui outras testemunhas."

O perito designado, após análise dos elementos trazidos aos autos, apresentou o laudo constante às fls. 774/787:

"J - PARECER :

I - PERDA AUDITIVA : Era pré existente ao acidente. A perfuração total da Membrana Timpânica E tem relação com otite média crônica, e provavelmente remonta à infância do autor. Ocorre que na audiometria de 29/04/2014 e a de 25/11/2014 houve uma significativa piora auditiva. Entre essas duas datas houve o suposto acidente em 24/06/2014.

II - RUÍDO OCUPACIONAL : Não era determinante.

III - NEXO CAUSAL : A perda auditiva era pré existente ao acidente. Ocorre que após esse acidente, houve uma piora siginificativa da audição esquerda, possível de melhora parcial com cirurgia otológica já proposta.

IV - CONCLUSÃO : ( ) Sim , pode-se supor um nexo causal . () Não , não se pode afirmar a existência de nexo causal. (X) Pode-se supor o acidente foi concausal, e piorou a surdez pré existente.

II. QUESITOS AO I. PERITO JUDICIAL - ALEGADA DOENÇA OCUPACIONAL

1. A reclamada fornecia EPIs ao reclamante? R: Sim.

2. A reclamada respeita a legislação pertinente à medicina e segurança do trabalho? Possui PCMSO, PPRA, Termo de inspeção prévia e Registro do SESMT? R: Sim

3. Se o reclamante tivesse sofrido o suposto acidente em 24.06.2014, é razoável que apenas tenha percebido ou se tratado da alegada doença apenas 2 meses após o ocorrido? R: Se foi só piora auditiva, sim.

4. Há compatibilidade entre os fatos narrados nos autos, os exames apresentados e as lesões sofridas? R: Nem sempre.

5. É possível haver a perfuração do tímpano, utilizando-se protetor auricular? R: Não neste caso.

6. O autor possui sinas de queimadura próximo ao ouvido? R; Não.

7. Houve diminuição imediata da audição no momento do alegado acidente? R: Não foi percebido - Sic

8. Existe perda auditiva comprovada por audiometrias? R: Sim.

9. Se existe alteração na audiometria, essa alteração já existia no admissional? Houve uma piora significativa durante o tempo de trabalho na reclamada? R: Há perda auditiva na segunda admissão em 07/05/2014.

10. O reclamante estava exposto a limiares superiores a 85dB mesmo com a atenuação do protetor auditivo? R: Não.

11. Existe relato de acompanhamento com otorrinolaringologista para definição da etiologia? R; Só após o acidente.

12. Existe relato de alguma medicação que possa alterar a audição? R: Não só cirurgia.

13. A doença alegada provoca limitações para o desempenho das funções profissionais do reclamante? Se positivo descrever quais atividades não podem se desempenhadas. R: Não.

14. Origem de eventual" otite média crônica "é, única e tão-somente, relacionada ao trabalho? R: Não.

15. A" otite média crônica "pode se desenvolver desde a infância ou ter outros tipos de concausas alheias ao trabalho? R: Sim.

16. A" otite média crônica "é uma doença degenerativa? Possui relação com a idade? R: É uma sequela da doença.

17. A" otite média crônica "pode se desenvolver desde a infância ou ter outros tipos de concausas alheias ao trabalho? R: Sim.

18. Qual era o estado de saúde do reclamante, com relação a enfermidades no ouvido, quando foi contratado pela reclamada? O reclamante já apresentava problemas auditivos quando foi contratado? R: Já havia todas as alterações auditivas relatadas no admissional ( 2014 )

19. Quais as relações de trabalho que o reclamante teve anteriormente à sua contratação pela reclamada? É possível que o reclamante tenha sido exposto a ruído em empregos anteriores ou posteriores? R: Não.

20. Qual era o estado de saúde do reclamante em 18.05.2015 quando realizou o exame médico demissional? R: Bom

21. Qual a validade técnica das conclusões presentes no exame médico demissional e exames médicos de rotina anexos à defesa? R: prejudicado.

22. Existe perda auditiva, exclusivamente relacionada ao trabalho durante o período entre a contratação e dispensa do reclamante? R: Não.

Em função do exposto questiona-se (quesitos):

1. Queira o Sr. Médico Perito delinear as atividades desempenhadas pelo autor, bem como, os locais de trabalho do mesmo. R: Vide descurções de cargos e funções do maçariqueiro na TECHINT

2. Queira o Sr. Médico Perito esclarecer o seguinte: a) A descrição do infortúnio sofrido pelo Autor; R: Acidente com fogo nas roupas e plug protetor do ouvido esquerdo. b) A descrição das lesões; R: Perda auditiva mista moderada. c) o grau das lesões ocorridas; R: Moderada. d) a duração da lesões; R: Desde o acidente em 24/06/2012 segundo o autor. e) a abrangência das lesões ocorridas; R: perfuração timpânica esquerda e perda auditiva. f) se permanece sequela. Qual? R: Vide questão anterior.

3 Queira o Sr. Médico Perito esclarecer se as atividades desempenhadas ou o ambiente de trabalho contribuíram para agravamento de eventuais lesões preexistentes, de modo a estabelecer nexo causal indireto (concausa). R: Vide perícia.

4 Considerando-se as lesões avaliadas, queira o Sr. Perito esclarecer se há recomendação, restrição ou limitação para realização e atividades físicas, quais? R: Não.

5. Considerando a resposta anterior, queira o Sr. Perito esclarecer se há recomendação, restrição ou limitação, para realização e atividades idênticas ou similares às realizadas na reclamada. R: Sim. Com água ou aquelas em ambiente com ruído insalubre.

6. Queira o Sr. Perito esclarecer se, atualmente, o autor possui algum tipo de restrição na execução de atividades físicas ou laborais. R: Há limitação.

7. Queira o Sr. Médico Perito esclarecer se houve ou há sofrimento do autor, em virtude dos problemas de saúde apontados. R: Vide questão 6 e 5.

8. Queira o Sr. Médico Perito esclarecer se houve alteração estética no local afetado. R: Não

9. Queira o Sr. Perito esclarecer se houve alteração estética no local afetado. R: Não.

[...]

QUESITOS PRINCIPAIS

1) Queira informar se há algum registro na primeira ré acerca de ocorrência de acidente sofrido pelo autor na data elencada no libelo, e se houve algum atendimento do autor na enfermaria; R: A Technet não reconhece o acidente.

2) Queira o Sr. Perito informar se, quando da dispensa, o autor declarou estar bem de saúde não declinando qualquer doença; R: Conforme o questionário médico demissional estava bem.

3) Informar se os atestados e exames juntados pelo autor datam bem após o dia apontado como do acidente; R: Vide perícia.

4) Informar se o autor possui alguma enfermidade. Em caso positivo, qual; R: Vide perícia.

5) Se a lesão sofrida pelo autor pode ter ocorrido em outro lugar fora do trabalho. Informar se o autor, quando admitido, já apresentava alguma perda auditiva; R: Sim.

6) Informar se o autor trabalhou durante toda sua jornada no dia do alegado acidente, e se estava apto ao trabalho quando de sua dispensa; R: Sim, o dia inteiro e estava apto.

7) Informar se o autor ficou afastado do trabalho. Em caso positivo, qual o período de afastamento. Informar, ainda, se usufruiu de algum benefício previdenciário, apontando qual a espécie do mesmo; R: Não.

8) Informar se a eventual lesão pode ter sido causada por uma queimadura intra conduto e se pode ser decorrente de infecções crônicas ou por uso de antibiótico (aminioglicosideos); R: Não.

9) Informar se o fato de ter laudos de otorrinos diagnosticando otite média crônica bilateral sugere a existência de otite crônica de longa data e não só do período alegado; R: Sim, de longa data.

10) Informar tudo o mais que interessar ao deslinde da controvérsia."

Ao prestar esclarecimentos, o especialista acrescentou (fl. 810):

"1 - A perda auditiva tem nexo ocupacional? Caso positivo, mencionar os fatores determinantes para tal conclusão. R: A perda auditiva inicial é sequela de otite média crônica, que remonta á infância do autor.

2 - A perda auditiva foi decorrente do possível acidente? Caso positivo, mencionar os fatores determinantes para tal conclusão. R: A dedução se faz pela piora auditiva encontrada pré e pós o relatado acidente.

3 - O agravamento da perda auditiva poderia ser decorrente de um processo infeccioso crônico agudizado? R: Não há documentação disponível a respeito.

[...]

1 - Este perito contastou sim uma perfuração timpânica, que nada tem a ver com a atividade laboral do autor, e que sim remonta à sequela de infecções de ouvido na infância.

2 - Existem duas audiometrias nos autos, uma de 29/04/2014 que mostra ima perda auditiva, que nos parece vir de longa data, dado o achado otoscópico encontrado. A outra, de 25/11/2014 mostra uma piora siginificativa da audição do autor. Nesse curto espaço de tempo o que poderia ter causado a piora? Nesse meio termo há um acidente alegado pelo autor, como sendo um fator determinante dessa piora. Não existem sinais de queimadira, e não atribuímos a ela qualquer alteração auditiva!

3 - O não reconhecimento deste acidente pela empresa contraria o depoimento do autor. A alegação que este perito não esteve no local de trabalho procede, mas como deve ser do conhecimento deste advogado (espero), só um médico do trabalho tem essa permissão!

4 - O que existe de real é uma perda auditiva pré existente, que piorou neste curto espaço de 7 meses, entre a admissão e demissão do autor."

Da análise do relatado, nota-se que as partes não controvertem acerca da existência de perda auditiva pelo obreiro (dano), divergindo apenas no que se refere à ocorrência de acidente de trabalho supostamente agravador do dano apontado (conduta/nexo).

A 1ª testemunha do obreiro afirmou que "houve um princípio de incêndio no colete do autor apagado pelo encarregado, mas um corpo estranho entrou no ouvido do autor no lado esquerdo". Já a 2ª testemunha do reclamante declarou que "eram frequentes os acidentes na empresa na área do maçarico, havendo queimaduras no autor da região braço, perna e cabeça; se recorda de um acidente em que o autor foi ao ambulatório [...]". No entanto, nenhuma das testemunhas efetivamente presenciou o acidente, já que a 1ª testemunha do autor disse que ")-no horário do acidente estava distante uns 10 metros, não viu pessoalmente o acidente mas viu o autor dirigindo-se a enfermaria", e a 2ª testemunha consignou que "se recorda de um acidente em que o autor foi ao ambulatório, mas não sabe qual parte do corpo ocorreu".

Além disso, o reclamante narrou na inicial que em 24/06/2014, ao executar um serviço que lhe era estranho (cortes de estacas metálicas), algumas fagulhas incandescentes se projetaram sobre sua cabeça e corpo, incendiando sua touca de proteção e derretendo o protetor auricular em seu ouvido. Imediatamente sentiu ardência no ouvido, do qual saiu um líquido transparente, e posteriormente sangue. Foi à enfermaria da empresa e depois retornou ao seu trabalho. No dia seguinte, o médico da empresa lhe deu afastamento de um dia e o encaminhou ao IPO Paranaguá. Porém, em audiência, o empregado alterou a versão inicial ao relatar que "quando foi cortar estaca no cais, em razão do concreto, dentro da estaca, manuseando fogo, uma fagulha atingiu o ouvido esquerdo estourando o tímpano", dando a entender que a fagulha - e não propriamente o derretimento do protetor auricular - teria ocasionado o rompimento do tímpano.

De acordo com a ficha de atendimento individual do empregado junto à 1ª ré, o reclamante foi atendido em 21/07/2014, tendo o médico relatado que o autor "compareceu ao ambulatório com queixa de rebaixamento auditivo após tratamento de otite [...] O tratamento foi prescrito por médico externo, porém, a medicação foi utilizada de maneira incorreta. Refere que repentinamente, há aproximadamente 1 semana, seu ouvido esquerdo começou a drenar líquido" (fl. 351). Embora esse atendimento tenha ocorrido cerca de 1 mês após o acidente (24/06/2014), o reclamante não mencionou na ocasião a ocorrência do acidente. Pelo contrário: disse ao médico que há 1 semana, repentinamente, seu ouvido teria começado a drenar líquido, o que infirma a tese inicial. Não houve manifestação a propósito em manifestação à defesa e documentos (fls. 709/731).

Por sua vez, da análise dos controles de ponto não se verifica qualquer afastamento entre 17/06/2014 e 16/07/2014 (fl. 310), período no qual o empregado afirmou ter sido afastado por um dia em razão do acidente. Não bastasse, no questionário médico demissional, preenchido e assinado pelo reclamante em 18/05/2015, o autor respondeu negativamente à pergunta: "Você sofre de alguma doença ou tem alguma sequela de acidentes?" (fl. 307), o que também não foi explicado pela parte.

Por fim, apesar de ter concluído pela existência de concausalidade entre o acidente e a piora da surdez do reclamante, o expert pontuou que: (i) a perda auditiva é pré-existente ao suposto acidente, (ii) a perfuração total da membrana timpânica tem relação com otite média crônica e provavelmente remonta à infância do autor, não tendo relação com a atividade laboral; (iii) não há compatibilidade entre todos os fatos narrados, exames apresentados e lesões sofridas; (iv) não seria possível haver perfuração do tímpano durante a utilização do protetor auricular; (v) o autor não possui sinais de queimadura próximo ao ouvido; (vi) não se atribui a eventual queimadura nenhuma perda auditiva. As constatações periciais de que não seria possível haver perfuração do tímpano durante a utilização do protetor auricular e de que o autor não possui sinais de queimadura próximo ao ouvido também contrariam a tese de ocorrência do acidente.

Na verdade, ao afirmar no laudo que "Existem duas audiometrias nos autos, uma de 29/04/2014 que mostra uma perda auditiva, que nos parece vir de longa data, dado o achado otoscópico encontrado. A outra, de 25/11/2014 mostra uma piora significativa da audição do autor. Nesse curto espaço de tempo o que poderia ter causado a piora? Nesse meio termo há um acidente alegado pelo autor, como sendo um fator determinante dessa piora", o perito revela que fez um diagnóstico por exclusão, atribuindo ao suposto acidente uma piora significativa da audição esquerda cuja causa efetiva não ficou evidente.

Nesse panorama, entendo que não ficou demonstrada a ocorrência de acidente de trabalho agravador da perda auditiva do empregado.

De acordo com o entendimento desta E. Turma a responsabilidade civil decorrente do acidente de trabalho é com maior frequência de natureza subjetiva, exigindo prova de que o empregador concorreu para o sinistro mediante ato (ação ou omissão) doloso ou culposo em qualquer grau. Incumbe ao empregado provar nexo causal entre o acidente e a atividade laboral e ao empregador que não concorreu com culpa ou dolo para o dano alegado (art. 159 do CCB/1916; arts. 186, 187 e 927 do CCB/2002).

Sendo assim, não tendo o obreiro demonstrado a ocorrência do acidente, incabível responsabilizar as rés por eventuais danos suportados pelo demandante a esse propósito.

Nada a reparar.

4. Multas convencionais

Ressai da sentença à fl. 975:

"2.7. MULTAS CONVENCIONAIS.

Por não ter sido reconhecida a violação de quaisquer das cláusulas convencionais invocadas, inaplicáveis se mostram as multas pleiteadas. Indeferem-se."

Contrapõe-se o reclamante, sustentando que "merece reforma a r. sentença, pois consoante se viu nos itens antecedentes, há horas extras à serem quitados em favor do demandante. Assim, atraíram a aplicação da cláusula 51ª denominada 'MULTA', da CCT com vigência durante o contrato" (fl. 1019). Pede a reforma "a fim de condenar as recorridas ao pagamento das multas convencionais, observando o valor fixado pela cláusula 51ª denominada 'MULTA' das CCTs DA CONSTRUÇÃO CIVIL com vigência durante toda a contratualidade, tudo conforme subitem '8.1' da inicial" (fl. 1019).

Sem razão.

Entende este Colegiado que o pedido para pagamento de multa normativa por infração, sem mencionar de modo específico as cláusulas que se entende terem sido violadas, torna o pedido genérico, não admitido em nosso ordenamento jurídico por dificultar o direito de defesa da parte contrária e por impossibilitar a correta análise e julgamento do pleito. Nesse sentido, o precedente consubstanciado na seguinte ementa:

MULTA CONVENCIONAL. PEDIDO GENÉRICO. O pedido para pagamento de multa normativa por infração, sem mencionar de modo específico as cláusulas que a autora entende terem sido violadas, torna o pedido genérico, não admitido em nosso ordenamento jurídico, por dificultar o direito de defesa da parte contrária e por impossibilitar a correta análise e julgamento do pleito. (TRT-PR-03471-2013-661-09-00-2-ACO-10142-2015 - 3A. TURMA - Relator: THEREZA CRISTINA GOSDAL - Publicado no DEJT em 14-04-2015).

No caso, o autor alegou na inicial que "A ré, não cumpriu com a CCT da Categoria com vigência durante as contratualidades, qual seja: da Construção Civil, em relação às seguintes normas/cláusulas, p. exemplo: 'horas extras', entre outras" (fl. 18). Assim, como só houve especificação de uma norma convencional que teria sido violada, fica restrita a presente análise à referida cláusula, qual seja (fls. 78; 101; 128):

"Cláusula nona - Horas Extras

Quando os empregadores tiverem necessidade do trabalho em horas extras não contratuais, com precisão de superação do limite de 1h:00 (uma hora), ou seja, eventualmente, ficarão obrigados a fornecer alimentação aos empregados, gratuitamente, antes da jornada elastecida, consistente em 02 (dois) sanduíches de pão d'agua com mortadela e 01 (um) refrigerante ou similar, não tendo qualquer natureza salarial, nem se sujeitando à integração da remuneração do trabalhador".

Nota-se que a referida cláusula não versa sobre realização e pagamento de horas extras, limitando-se a trazer previsão de fornecimento de alimentação aos empregados antes do início da jornada extraordinária. Como o único fundamento ora lançado pelo autor com vistas à reforma da sentença consiste na existência de diferença de horas extras inadimplidas, sem qualquer menção ao fornecimento de alimentação, não há reforma cabível.

Ademais, nada obstante a indicação de violação da referida cláusula na inicial, não houve exposição de qualquer causa de pedir relativa à questão. A petição inicial, como ato inaugural do processo, não constitui mera formalidade, mas sim pressuposto indispensável à perfeita compreensão da demanda, pois o cumprimento satisfatório dos requisitos mínimos exigidos pela norma objetivam assegurar o contraditório e a ampla defesa, garantias estas fundamentais, elevadas à ordem constitucional ( CF, art. , LV). O Código de Processo Civil/2015, em seu artigo 319, incisos III e IV, fixa, dentre outros, como requisitos da petição inicial, a apresentação dos fatos e os fundamentos jurídicos do pedido (causa de pedir) e o pedido, com as suas especificações. Na lição de Chiovenda, causa de pedir é o fundamento, a razão de uma pretensão (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. V. I. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 1965, p. 358).

Como não houve menção na inicial a eventual não fornecimento de lanche antes do início da jornada extraordinária, a questão não foi submetida ao contraditório das partes, não tendo o magistrado de origem analisado o tema na sentença, de modo que apreciá-la nessa oportunidade importaria em supressão de instância.

Ante o exposto, não há reforma cabível.

5. FGTS

A r. sentença está nos seguintes termos no que se refere ao FGTS (fl. 975):

"2.8. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

Por preciosismo, registra-se que o pedido em epígrafe resta prejudicado pelo indeferimento dos respectivos principais."

O autor devolve a matéria à apreciação deste Colegiado. Afirma que "o FGTS é verba acessória que segue a sorte da principal. Se devida esta, também o será aquela. Assim, e uma vez acolhido algum pedido obreiro de natureza salarial oriundo da presente insurgência, há de se condenar as recorridas nos termos do subitem 9.1 da proemial" (fl. 1019). Pede a reforma "a fim de condenar as recorridas ao pagamento do FGTS com a multa de 40%, sobre as verbas de natureza salarial deferidas na presente demanda, tudo conforme subitem 9.1 da vestibular" (fls. 1019/1020).

Examino.

Remeto-me por brevidade ao item 2 do presente recurso, no qual foi reformada a sentença para deferir ao reclamante diferenças de horas extras com reflexos em FGTS (11,2%), o que atende a pretensão ora exposta.

Nada a acrescentar.

6. Honorários advocatícios

Quanto ao tema em epígrafe foi expendida a seguinte fundamentação na sentença (fls. 975/978):

"2.9. HONORÁRIOS DO ADVOGADO.

O julgamento foi convertido em diligência para que as partes se manifestassem acerca da possibilidade de aplicação da regra envolvendo os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho para ações trabalhistas ajuizadas antes de 11/11/2017.

A parte reclamante se manifestou pela inaplicabilidade das novas regras processuais sobre honorários advocatícios para processos ajuizados antes da entrada em vigor da Lei nº 13.509/2017 (petição às fls. 840).

Já a parte reclamada defendeu a aplicabilidade imediata da nova regra sobre honorários advocatícios.

Passo ao exame.

A insurgência da parte reclamante quanto à aplicação das novas regras sobre honorários advocatícios não se sustenta. Primeiro, porque há pedido de pagamento de honorários advocatícios na peça inicial (fls. 1516), embora com outro nome da indenização por danos materiais causados pela necessidade de contratação de advogado, o que não passa, por certo, de uma tentativa de contornar as regras legais que tratavam do tema à época, impedindo a aplicação dos honorários advocatícios, o que se cristalizou com as súmulas nº 219 e 329 do TST. Segundo, porque a reforma trabalhista deve ser aplicada, sim, para os processos novos, como se explica abaixo.

Pois bem. No dia 11 de novembro de 2017, entrou em vigor a Lei nº 13.467/2017, que introduziu diversas modificações na legislação trabalhista, tanto no que diz respeito ao direito material, quanto ao processual.

Entre as mudanças inseridas pela nova legislação, foi introduzido o artigo 791A, que, tardiamente, estatuiu o direito dos advogados trabalhistas aos honorários sucumbenciais, cujo teor transcrevo a seguir:

Art. 791A (Caput) Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

Quanto à aplicabilidade dessa norma aos processos em curso, partilho do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no que concerne à incidência das regras do CPC/15, segundo o qual, em matéria de honorários advocatícios, deve ser observada a norma vigente na data da prolação da sentença, eis que se trata do ato processual que constitui o crédito do advogado.

Nesse sentido: [...]

E para demonstrar que tal linha de interpretação vai prevalecer na jurisprudência nacional tivemos um fato novo significativo, já destacado nestes autos.

O Excelso STF sinalizou que deverá adotar a linha de interpretação do Superior Tribunal de Justiça ao decidir o seguinte: [...]

No caso acima citado, o recorrente pretendia ver aplicada a novel regra do artigo 791A da CLT, mas o Ministro Alexandre de Moraes decidiu que pelo fato de a sentença ter sido proferida antes da vigência da nova legislação, seria indevida a sua adoção para o referido caso. Em sentido contrário, o Ministro Alexandre de Moraes admitiu, assim, que se a sentença é proferida a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, deverá ser aplicável a nova regra processual.

Tanto é assim que a referida decisão do Excelso STF ensejou a mudança de jurisprudência deste Juízo para todos os processos com sentença pendente de publicação a partir de 11/11/2017, como é o caso dos autos.

Aplica-se, assim, a regra do artigo 791A da CLT para todos os processos sentenciados a partir de 11/11/2017, ainda que a ação trabalhista tenha sido ajuizada antes disso.

Esclarecemos, ainda, que a condenação ao pagamento de indenização por dano moral em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca, aplicando-se ao caso, analogicamente, o entendimento consubstanciado na Súmula 326, do STJ.

Para fixação dos honorários, o juiz deve observar o grau de zelo do advogado, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º).

No caso dos autos, houve improcedência total dos pedidos formulados na petição inicial, de modo que deverá a parte reclamante arcar com os honorários advocatícios em favor do advogado da parte reclamada, nos termos do artigo 791A, § 3º, da CLT.

Diante do exposto e considerando o médio grau de complexidade da causa, decide-se condenar a parte reclamante ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, no importe de: 10% do valor dos pedidos deduzidos na petição inicia l e julgados improcedentes (critério para base de cálculo em parágrafo abaixo) .

Considerando-se a natureza e o montante dos pedidos julgados improcedentes, nos termos do art. 791A, § 3º, da CLT, este Juízo arbitra a base de cálculo dos honorários devidos pela parte reclamante no valor de R$ 35.000,00 (trinta e cino mil reais), por considerar que a parte demandante foi sucumbente em 100% de suas pretensões.

Portanto, tais honorários são devidos no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais).

Esse montante deverá ser corrigido monetariamente desde o ajuizamento da ação (FADT), com incidência de juros de mora (1% a.m, pro rata die) sobre o capital corrigido, contados a partir do trânsito em julgado desta Sentença (artigo 85, § 16º, do CPC, de aplicação supletiva).

Os honorários do (s) advogado (s) do Réu deverão ser objeto de execução, a requerimento do (s) interessado (s)."

No recurso aviado em 2º grau, o reclamante sustenta que "a presente demanda foi ajuizada em 27/07/2015, ou seja, mais 02 anos antes da entrada em vigência da Lei 13.467/2017, que sequer havia sido publicada. Assim, não há que se cogitar a sua aplicação no caso dos autos, em que a época da avaliação dos custos e dos riscos pelo recorrente, sequer havia a previsão legal do atual art. 791-A da CLT, de possível condenação ao pagamento de honorários de sucumbência"(fl. 1022). Menciona o art. 6º da Instrução Normativa nº 41/2018, afirmando que "resta consolidado o entendimento de que a Lei 13.467/2017, no que tange aos honorários advocatícios (art. 791-A da CLT) se aplica tão somente aos processos iniciados após a 11/11/2017" (fl. 1026).

Argumenta que "às fls. 964/968 tanto autor, quanto reclamadas se manifestaram pela inaplicabilidade das regras contidas na Lei nº 13.467/2017 quanto às inovações estabelecidas para a fixação de honorários advocatícios, o que fizeram fundados nos princípios da irretroatividade e da não-surpresa na interpretação da lei. Portanto, observa-se clássica sentença extra petita, sendo o julgamento de mérito no particular, totalmente estranho não só ao pedido, mas também aos seus fundamentos prefaciais, não havendo guarida para a inteligência do art. 337, § 5º, CPC/2015 (previsão legal para o conhecimento de ofício)" (fl. 1027). Ainda, "considerando que a r. sentença se enquadra como extra petita, a mesma deve ser reformada no seu excesso, ou então declarada nula aos termos do art. 794 e seguintes da CLT, por inexistir na petição inicial ou na contestação, mínimo fundamento ou sequer pedido expresso de condenação em honorários de sucumbência" (fl. 1027).

Subsidiariamente, "na remota hipótese de aplicação dos termos do art. 791-A da CLT, notem, data venia, que a r. sentença de piso cerceia o direito de defesa do recorrente, ao deixar de quantificar expressamente a forma pela qual condenou o obreiro ao pagamento de R$ 3.500,00 a título de honorários de sucumbência. Sim, pois, não havendo a obrigatoriedade de constar o valor individualizado de cada pedido, a época do ajuizamento, não há valores expressos para cada um dos pedidos julgados improcedentes" (fl. 1027). Argumenta que "o valor dado a causa ocorreu apenas com finalidade de adequação do rito processual, jamais servindo como parâmetro da pretensão obreira propriamente, não sendo admissível transmudar a legislação vigente à época do ajuizamento para se encaixar aos termos da Lei 13.467/2017" (fl. 1028). Acrescenta que "também não há que se impor ao recorrente, o pagamento de honorários de sucumbência corrigido e com a incidência de juros" (fl. 1028).

Pugna pela reforma "a fim de: a) DECLARAR a inaplicabilidade do art. 791-A da CLT com redação dada pela Lei 13.467/17, ato contínuo AFASTAR a condenação do recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência; b) Sucessivamente, RECONHECER que a r. sentença é extra petita, bem assim AFASTAR o seu excesso, qual seja, a condenação do recorrente ao pagamento de honorários de sucumbência; c) Sucessivamente, DECLARAR a nulidade da r. sentença, nos termos da fundamentação e determinar o seu retorno a origem para novo julgamento" (fls. 1028/1029).

Analiso.

Trata-se de ação ajuizada em 2015.

De fato, a Lei nº 13.467/2017 acrescentou o art. 791-A à CLT, autorizando a aplicação dos honorários de sucumbência no Processo do Trabalho. No entanto, ainda que a condenação da parte vencida ao pagamento de verba honorária ao advogado da parte vencedora decorra automaticamente da sucumbência no processo, a regra do art. 791-A da CLT, apesar de ser norma de caráter processual, possui nítidas implicações de direito material. Por isso, a regra da sucumbência deverá ser aplicada apenas às ações trabalhistas ajuizadas a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, o que não é o caso dos autos. Não se trata de afronta ao princípio da legalidade, mas de análise da intertemporalidade da norma.

Aliás, tal conclusão foi confirmada pela Resolução nº 221 de 21 de junho de 2018, por meio da qual o TST aprovou a Instrução Normativa nº 41/2018, que dispõe sobre a aplicação das normas processuais da CLT alteradas pela Lei nº 13.467/2017, nos seguintes termos:

"(...) art. Na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, prevista no art. 791-A, e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei nº 13.467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei. nº 5.584/1970 e das Súmulas nº 219 e 329 do TST."

Portanto, não é devida a condenação do autor ao pagamento de honorários de sucumbência, porque não se aplicam ao caso as disposições trazidas pela Lei nº 13.467/2017.

Por todo o exposto, dou provimento para afastar a condenação do autor ao pagamento de honorários sucumbenciais.

7. Grupo econômico

Entendeu o juízo de origem (fl. 978):

"2.10. RESPONSABILIDADE DAS PARTES.

Por não ter sido deferido nenhum dos pedidos contidos na exordial, prejudicada resta a apreciação dos pleitos de responsabilização solidária ou subsidiária das reclamadas."

O autor argumenta que "uma vez acolhido algum requerimento obreiro, o que se espera, há de se responsabilizar as recorridas de forma solidária na presente demanda, visto que atuam com identidade de coordenação, exercendo atividade econômica em conjunto, almejando finalidade comum e compondo uma unidade econômica, sendo certo que o recorrente laborava concomitantemente para ambas as recorridas" (fl. 1029). Pede a reforma "a fim de DECLARAR a existência de grupo econômico entre a primeira e segunda recorridas e, via de consequência, seja declarada a responsabilidade solidária das mesmas, que deverão responder conjuntamente pelos créditos deferidos na presente demanda, tudo conforme subitem 1.1 da vestibular" (fls. 1029/1030).

É o que se passa a analisar.

Trata-se de demanda ajuizada por Rogério Gomes da Silva em face de TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S.A. e TECHNIP S.A. O autor aduziu na inicial que "as reclamadas formaram um consórcio de empresas durante os contratos de trabalho do autor. Assim, as reclamadas fazem parte do mesmo grupo econômico, atuando com identidade de coordenação, exercendo atividade econômica em conjunto, almejando finalidade comum e compondo uma unidade econômica, sendo certo que o autor laborava concomitantemente para ambas as reclamadas" (fl. 4). Referiu-se à 2ª reclamada em sua petição como Consórcio Technip-Techint (fl. 16). A notificação inicial foi dirigida para Consórcio Technip - Techint (fl. 158).

A 1ª ré negou em defesa "a existência de qualquer relação jurídica mantida entre o reclamante e a 2ª reclamada, seja em qualquer período/contrato. A 2º reclamada não contratou, não admitiu, não subordinou, não assalariou e não manteve qualquer contrato, muito menos contrato de trabalho com o reclamante. A 2ª reclamada não era a responsável por fiscalizar o trabalho do reclamante, não sendo também beneficiada pelo labor dele" (fl. 205). Afirmou que "entre as reclamadas não existe qualquer relação de dominação, inexistindo, portanto, empresa controladora ou controlada, requisito essencial para formação do grupo econômico" (fl. 206). Referiu que "EXISTE, EM OUTRAS RELAÇÕES DE TRABALHO E NÃO NA RELAÇÃO ORA EM DEBATE, SIM, A FIGURA DO CONSÓRCIO, ENTRE A TECHINT E A TECHINIP, FORMANDO O CONSÓRCIO TECHINIP-TECHINT E, NÃO, GRUPO ECONÔMICO. Não é demais repetir, na presente relação de trabalho em debate, NÃO FOI O CONSÓRCIO ou a TECHINIP quem contratou e gozou dos trabalhos do reclamante, foi, única e tão-somente, a TECHINT" (fl. 207).

À fl. 868, o 2º réu noticiou que "houve alteração da composição do Consórcio Techinip - Techint, pelo qual ficou consignada a retirada da TECHINIP do Consórcio Techinip - Techint e em seu lugar ingressou a empresa Techint Óleo e Gás LTDA. Em face dessa alteração da constituição do Consórcio reclamado, pede-se a RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO para que passe a constar como reclamada o CONSÓRCIO TECHINT-TECHINT OLEO GÁS" (fl. 868). Juntou documentos (fls. 870/904).

Após veiculado o pedido de retificação, cuja análise foi remetida para a sentença (fl. 908), os réus passaram a se manifestar em conjunto nos presentes autos (fls. 909; 929; 965). Embora não tenha havido apreciação expressa do pedido de retificação do polo passivo pelo juízo de origem, em sentença já se referiu a TECHINT ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO S/A. e CONSÓRCIO TECHINT TECHINT ÓLEO E GÁS como partes integrantes do polo passivo da demanda. Como não houve insurgência do reclamante no particular, passo à análise da responsabilização de CONSÓRCIO TECHINT TECHINT ÓLEO E GÁS pelos haveres reconhecidos ao empregado.

Preliminarmente, destaco que no presente caso o grupo econômico tem de ser analisado à luz das disposições normativas existentes ao longo do vínculo de emprego, não sendo aplicáveis as alterações promovidas pela assim chamada reforma trabalhista.

Entretanto, mesmo antes da Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), independentemente da alteração legislativa havida artigo da CLT, o entendimento que prevalecia na Seção Especializada já era no sentido de que a mera identidade societária era insuficiente para o reconhecimento de grupo econômico, sendo necessária a presença de outros elementos que evidenciassem a existência de coordenação entre as empresas.

Na linha do que restou decidido no AP 14205-2011-013-09-00-0, acórdão publicado em 24/11/2017, no qual figurei como relatora, a inclusão de empresa no polo passivo da execução, na qualidade de integrante de grupo econômico, depende de prova de integração interempresarial:

"No caso em exame, embora o objeto social da 1ª executada (" Explorar a Indústria de Massas Alimentícias, Biscoitos, Balas, Doces [...], Comércio de Sacos Vazios, Farinha de Trigo [...], Praticar vendas a varejo e atacado em qualquer estado do Brasil, Exportar os produtos de sua fabricação, Participar no capital de outras empresas "- fl. 568) não guarde relação direta com a atividade econômica principal da empresa National Propaganda Ltda. (" Agências de publicidade "- fl. 751), todos os sócios da 1ª executada (João Todeschini Neto, José Eduardo Todeschini, Pedro Achiles Todeschini, Roberto Elói Todeschini e Plínio Augusto Todeschini - fl. 568) compõem o quadro de sócios da empresa National Propaganda Ltda., a qual é integrada também pelos sócios Mario Antônio Todeschini e Sergio Todeschini, tendo como administrador Paulo Hilario Bonametti.

Nota-se que de acordo com a Ata da 50ª Assembleia Geral Ordinária e 50ª Assembleia Geral Extraordinária da 1ª executada, uma das presentes foi Dorothéa Bonametti Todeschini, o que evidencia que também há relações familiares entre os Todeschini e os Bonametti (fls. 82/83), indicando possível existência de grupo econômico familiar. Neste sentido a seguinte ementa:

"FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO DE PETIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR. RECONHECIMENTO. SÓCIO COMUM ÀS EXECUTADAS. RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. O grupo econômico, para efeitos trabalhistas, não necessita se revestir das modalidades jurídicas típicas do Direito Comum. É possível reconhecer a existência de grupo empresarial diante de evidências probatórias que demonstrem a presença de elementos de integração interempresarial, tal como a identidade de sócio, por exemplo. Agravo de Petição não provido. (TRT-PR-01897-2011-965-09-00-0, AP 3398/2015, publicado em 01/12/2015, Seção Especializada, Des. Rel Benedito Xavier da Silva)".

A integração interempresarial também é sugerida pelo fato de que o próprio sócio administrador da empresa National Propaganda Ltda., Paulo Hilario Bonametti, intitula-se Diretor de Marketing da 1º executada (antiga Indústrias Todeschini S.A.) no site facebook (https://www.facebook.com/paulohilario.bonametti, acesso em 24/08/2017).

Nessa linha, entendo que há indícios da existência de grupo econômico, sendo possível a inclusão da empresa no polo passivo, assegurando-lhe o exercício da ampla defesa.

Ante o exposto, em face da existência de fortes indícios de formação de grupo econômico entre as referidas empresas, dou provimento para determinar a inclusão da empresa National Propaganda Ltda. no polo passivo da execução, sua citação e prosseguimento da execução, garantido o direito à ampla defesa".

Quando o artigo da CLT versava que "sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas", já havia divisão doutrinária quanto à caracterização do grupo econômico pela teoria horizontal (coordenação) e a teoria vertical (subordinação), sendo que esta última decorria da literalidade do dispositivo e pressupunha haver uma relação de dominação entre a empresa principal e as demais componentes do grupo. Já a primeira era mais flexível quanto a esta caracterização, bastando uma relação entre as pessoas jurídicas, não necessariamente pela via hierárquica.

Embora o entendimento prevalecente na Seção Especializada fosse no sentido de não ser exigível a relação de subordinação entre as empresas, havia necessidade de se demonstrar a coordenação entre as pessoas jurídicas a fim de justificar a caracterização do grupo econômico, na linha do que leciona Maurício Godinho Delgado: "A própria informalidade conferida pelo Direito do Trabalho à noção de grupo econômico seria incompatível com a ideia de se acatar a presença do grupo somente à luz de uma relação hierárquica e assimétrica entre seus componentes. A par disso, se a intenção principal do ramo justrabalhista foi ampliar a garantia incidente sobre os créditos obreiros, não há por que restringir-se a figura do grupo econômico em função de um aspecto que é, em substância, irrelevante do ponto de vista dos contratos empregatícios firmados. De todo o modo, essa ampliação também potenciaria a prerrogativa de utilização pelos membros do grupo da prestação do trabalho pactuada com o mesmo empregador" (Curso de Direito do Trabalho. 12 ed. p. 410-411).

Corroborando este entendimento cito as seguintes ementas:

"AGRAVO DE PETIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. SIMILITUDE ENTRE AS ATIVIDADES ECONÔMICAS. EXISTÊNCIA DE PARENTESCO ENTRE SÓCIA DA EXECUTADA E SÓCIA DA OUTRA EMPRESA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM COORDENAÇÃO/INTEGRAÇÃO ECONÔMICO-EMPRESARIAL. A inclusão de outra empresa no polo passivo da execução na qualidade de integrante do grupo econômico depende de elementos concretos que evidenciem a existência de coordenação/integração econômico-empresarial. Insuficiente para este fim a aparente identidade do objeto social (comércio de móveis) e o fato de uma das sócias ser filha de uma das executadas. Agravo de petição do exequente improvido. (TRT-PR-26122-1996-007-09-00-2, AP 5000/2017, Seção Especializada, Publicado em 27/02/2018, Des. Rel. Thereza Cristina Gosdal)"

"FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO DE PETIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR. NÃO RECONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE COORDENAÇÃO E DE OBJETOS SOCIAIS. A identidade do quadro societário apenas em relação a um único sócio, e de forma transitória, não é apta, por si só, a comprovar o entrelaçamento societário (relação de coordenação/subordinação empresarial) a dar amparo a configuração de grupo econômico entre as empresas, nos termos do artigo , § 2º, da CLT. Agravo de Petição conhecido e não provido. (TRT-PR-02379-2011-089-09-00-0, AP 6783/2015, publicado em 01/04/2016, Seção Especializada, Des. Rel. Benedito Xavier da Silva)"

Inclusive, em julgamento recente, constante de seu Informativo 167, o E. TST se manifestou de forma semelhante:

"Execução. Responsabilidade solidária. Grupo econômico. Configuração. Existência de sócios em comum. Ausência de demonstração de relação hierárquica entre as empresas. Art. , II, da CF. Violação direta.* Viola o princípio da legalidade insculpido no art. , II, da CF, por impor obrigação não prevista no art. , § 2º, da CLT, decisão que, na fase de execução de sentença, reconhece a configuração de grupo econômico e atribui responsabilidade solidária a empresa distinta daquela com a qual se estabeleceu o vínculo de emprego, com fundamento estritamente na existência de sócios comuns, sem a demonstração de relação hierárquica de uma empresa sobre a outra. Sob esse entendimento, a SBDI-I, por unanimidade, conheceu dos embargos por divergência jurisprudencial e, no mérito, por maioria, negou-lhes provimento, mantendo, portanto, o acórdão turmário que, após reconhecer afronta à norma do art. , II, da CF, afastou a responsabilidade solidária imputada a Amadeus Brasil Ltda. pela decisão do Regional que reconhecera a formação de grupo econômico com a Massa Falida de Rio Sul Linhas Aéreas S.A., executada, com fundamento estritamente na existência de sócios em comum. Vencidos os Ministros Aloysio Corrêa da Veiga, relator, Augusto César de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta e Cláudio Mascarenhas Brandão, que entendiam que eventual ofensa ao princípio da legalidade somente se daria de forma reflexa ou indireta, em total desconformidade com o art. 896, § 2º, da CLT e a Súmula nº 266 do TST. (TST-E-ED- RR-92- 21.2014.5.02.0029, SBDI-I, rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, red. p/ acórdão Min. João Oreste Dalazen, 5.10.2017)"

Neste contexto, necessário averiguar se havia coordenação entre os réus.

De acordo com o Contrato de Constituição do Consórcio Technip-Techint firmado em 22/03/2013, as empresas Technip Brasil - Engenharia, Instalações e Apoio Marítimo Ltda. (50% de participação) e Techint Engenharia e Construção S/A (50% de participação) constituíram consórcio liderado pela Technip e sediado em Pontal do Paraná para executar serviços e fornecimento relativos à FPSO Petrobras 76 (fl. 871). Por meio do 6º aditivo ao contrato de constituição do consórcio, firmado em 08/05/2017, a Technip se retirou do contrato, no qual ingressou Techint O&G. A Techint passou a deter 99% de participação, e a Techint O&G, 1% (fl. 886).

Como se vê, a 1ª ré integra da participação societária do 2º réu, e dos termos do consórcio já se extrai a existência de coordenação entre as empresas para a execução do empreendimento ("A execução do escopo do CONTRATO será reaLizada conjuntamente pelas PARTES, sem divisão individual de escopo [...]" - item 4.1 - fls. 875; 895). No presente caso, a própria preposta dos réus admitiu em audiência que "é empregada do Consórcio; o canteiro de obras é da Techint, sendo a obra do Consórcio, são 2 empresas que se juntaram e formaram um terceiro CNPJ que é do Consórcio". Além disso, ficou estabelecido que "As PARTES serão individual e solidariamente responsáveis perante a CLIENTE e terceiros por todas as obrigações assumidas e atos praticados na execução do CONTRATO e após sua conclusão até que ocorra a prescrição das exigências de ordem fiscal, administrativa, trabalhista, previdenciária e ambiental, conforme previsto no CONVITE" (item 3.1) (fls. 873; 893).

Há, portanto, união de empresas visando interesses comuns, apta a caracterizar a existência de grupo econômico na forma do artigo , § 2º, da CLT.

Nesse sentido o entendimento do E. TST:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE. O Regional manteve a responsabilidade solidária das empresas consorciadas, sob o fundamento de que a união de empresas visando interesses comuns, em que todas se beneficiam dos resultados e dividem eventuais ônus obtidos pela formação do consórcio, caracteriza a existência de grupo econômico, na forma do artigo , § 2º, da CLT. Registrou que no contrato de empreitada firmado com a 4ª reclamada (Copel Geração e Transmissão S.A.), para a implantação da UHE em Colíder/MT, consta expressamente que as empresas integrantes são"solidariamente responsáveis pelas obrigações assumidas pela contratada". Tal como proferido, o v. acórdão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, a qual vem se firmando no sentido de equiparar o consórcio de empresas ao grupo econômico, no que diz respeito à aplicação das leis trabalhistas. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula 333 desta Corte e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados. Agravo não provido. (Ag-AIRR - 51-28.2017.5.23.0041 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/11/2018)"

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA CONSÓRCIOS INTERVIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. O Tribunal Regional consignou que a formação de consórcios de empresas para execução de transporte coletivo configura grupo econômico por coordenação e que, embora não tenha personalidade jurídica, o consórcio traduz-se na união de sociedades que usufruíram da mão de obra do obreiro, motivo por que concluiu ser devida a responsabilização solidária do Consórcio Intervias na hipótese. Tal entendimento, por sua vez, coaduna-se com o perfilhado nesta Corte no sentido de equiparar o consórcio de empresas ao grupo econômico, no que diz respeito à aplicação das leis trabalhistas. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. [...] ( AIRR - 2519-55.2014.5.02.0040 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 03/05/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)

Como precedente deste Regional envolvendo o CONSÓRCIO TECHNIP - TECHINT, peço vênia para transcrever trecho do voto nº 03972-2015-411-09-00-8, julgado em 31/05/2017, de relatoria da Exma. Des. Sueli Gil El Rafihi:

"a. ILEGITIMIDADE PASSIVA - GRUPO ECONÔMICO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

A recorrente não se conforma com o reconhecimento de grupo econômico com a segunda ré e com a sua condenação solidária pelas verbas trabalhistas deferidas ao autor. Argumenta que, apesar de se apresentar representada por idêntico preposto, não forma com a segunda ré grupo econômico, mas apenas consórcio de empresas. Invoca o disposto no art. da Lei 11.795/2008, o art. 278 da Lei 6.404/76 e o art. 265 do Código Civil, sustentando que é indevido o reconhecimento de grupo econômico e de responsabilidade solidária das empresas consorciadas. Requer, assim, seja declarada a inexistência de grupo econômico entre as rés e, ato contínuo, seja reconhecida sua ilegitimidade com relação ao contrato mantido entre o autor e a segunda ré.

Sem razão.

O autor narrou, na petição inicial, que foi admitido pela primeira ré em 01/10/2012, na função de soldador, e foi dispensado sem justa causa em 24/10/2013. Alegou que foi contratado pela segunda ré em 03/02/2014, para exercer a mesma função, e foi demitido em 17/06/2014. Aduziu, ainda, que as reclamadas atuam de forma conjunta e harmônica, sob o mesmo controle acionário, sendo as suas atividades conexas, bem como que prestava serviços para ambas, de tal modo que formam grupo econômico.

Parte, em sentido processual, é aquela que pede (parte ativa) e aquela em face de quem se pede (parte passiva) a tutela jurisdicional. Quando existe coincidência entre a legitimação do direito material que se quer discutir em juízo e a titularidade do direito de ação, diz-se que se trata de legitimação ordinária para a causa, que é a regra geral e o caso em discussão (JUNIOR, Nelson Nery. Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 2ª edição).

Assim, se o pedido de direito material guardar compatibilidade com a parte constante do polo passivo, há legitimidade passiva" ad causam "desta para figurar no processo, independentemente da procedência ou não do pleito. Inversamente, se o pedido se endereçar contra quem não tenha a qualidade de titular do direito em litígio, haverá ilegitimidade passiva.

Em outras palavras, a" legitimatio ad causam "ativa é a titularidade do interesse processual e se verifica quando a parte se diz titular do direito material em conflito, ao passo que a legitimidade passiva se verifica em relação a parte em face de quem é deduzida a pretensão de direito material.

Com relação à alegação de ilegitimidade passiva alegada, observa-se que a parte confunde os institutos, colocando no mesmo patamar a legitimidade e o mérito da demanda.

A primeira decorre tão somente da verificação da compatibilidade entre o pedido de direito material e a parte que alega sua ilegitimidade, constituindo uma das condições da ação, como se verifica no artigo 485, VI, NCPC (artigo 267, VI, do CPC/73). O segundo versa sobre o pedido propriamente, com o reconhecimento ou não da responsabilidade solidária pretendida.

O direito de ação possui autonomia, o que vale dizer que independe da existência ou não do direito material que se pretende ver tutelado. Dessa forma, há que se averiguar, ainda que em abstrato, acerca da possibilidade do pronunciamento judicial pleiteado (no caso, a condenação solidária da recorrente), para então concluir pela existência ou não da legitimidade passiva" ad causam ".

Assim, alegando, a parte autora, que a recorrente deve responder no polo passivo da demanda, devido ao fato de constituir grupo econômico com seu ex-empregador (com relação ao segundo contrato de trabalho), deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva" ad causam ", ficando a análise das alegações contidas na inicial ao mérito da demanda.

Com relação ao mérito propriamente dito, no âmbito do Direito do Trabalho, há previsão legal para responsabilidade solidária das partes na hipótese de grupo econômico. Dispõe o art. , § 2º da CLT:

§ 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

O preceito legal em exame impõe que se revelem presentes os elementos de integração de que trata, quais sejam: direção, controle ou administração de outra. Tal dispositivo engloba na solidariedade as empresas que constituam grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.

A configuração de grupo econômico, para os fins previstos na legislação trabalhista, não se restringe à hipótese de haver uma empresa controladora e outras controladas. A realidade demonstra que a concentração econômica pode assumir os mais variados aspectos, cumprindo ao juiz, atendendo ao fim social a que a lei se destina, aplicar o disposto no § 2º do artigo da CLT sempre que se depare com tal fenômeno.

Segundo Alice Monteiro de Barros, grupo econômico" é um conglomerado de empresas que, embora tenham personalidade jurídica própria, estão sob o controle administrativo ou acionário de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de outra atividade econômica, sendo solidariamente responsáveis para os efeitos da relação de emprego "(Curso de Direito do Trabalho. 6 ed. p. 385)

Para Maurício Godinho Delgado," o grupo econômico aventado pelo Direito do Trabalho define-se como a figura resultante da vinculação justrabalhista que se forma entre dois ou mais entes favorecidos direta ou indiretamente pelo mesmo contrato de trabalho, em decorrência de existir entre esses entes laços de direção ou coordenação em face de atividades industriais, comerciais, financeiras, agroindustriais ou de qualquer outra natureza econômica "(Curso de Direito do Trabalho, 6 ed, São Paulo: LTr, 2007, p. 399).

No presente caso, é incontroverso que a recorrente é empresa integrante - e, inclusive, compõe a designação - do consórcio constituído pela segunda ré (Consórcio Technip - Techint), nos termos do art. 278 da Lei 6.404/76, o que evidencia que a sua participação na composição societária da segunda reclamada não se limitou ao aspecto jurídico, mas, efetivamente, à conjugação coordenada de esforços financeiros para o atingimento de determinado objetivo, o que encerra qualquer dúvida quando à existência de, no mínimo, laços coordenação entre as empresas.

Trata-se de evidente associação entre empresas, para execução de determinado empreendimento (art. 278, Lei 6.404/76), constituindo claro grupo econômico para fins de responsabilização trabalhista, (art. , § 2º, CLT), já que o objetivo comum é o lucro, não prevalecendo, portanto, a ausência de presunção de solidariedade de que trata o art. 278, § 1º, da Lei 6.404/76.

Nesse sentido, a jurisprudência notória e atual do c. TST:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Demonstrada possível divergência jurisprudencial válida e específica, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A jurisprudência desta Corte vem se firmando no sentido de equiparar o consórcio de empresas ao grupo econômico, no que diz respeito à aplicação das leis trabalhistas. Esse entendimento observa o princípio da primazia da realidade, evitando a fraude e o abuso de direito, e confere maior eficácia aos preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 1000509-69.2014.5.02.0606 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 22/06/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. Não há ofensa ao art. , § 2º, da CLT quando o eg. Tribunal Regional responsabiliza a empresa administradora do consórcio pelo adimplemento das verbas trabalhistas assumidas pelas empresas consorciadas. Evidenciada a relação de coordenação entre as empresas , a legitimidade passiva ad causam e a responsabilidade decorrem da solidariedade legalmente prevista dispositivo. E, ainda que o art. 278, § 1º, da Lei nº 6.404/76 estabeleça que"o consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade", não há dúvida de referida regra sofre exceção na esfera trabalhista (art. , § 2º, da CLT). Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. A responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive multas dos artigos 467 e 477 da CLT (Súmula nº 331, VI, desta Corte). Divergência jurisprudencial superada, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 11778-37.2013.5.03.0087 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 06/04/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. GRUPO ECONÔMICO. CONSÓRCIO DE EMPRESAS. RESPONSABILIDADE. O e. Regional consignou que a recorrente faz parte do mesmo grupo econômico da empregadora do reclamante, pois integram consórcio que tem por objeto a administração e a exploração, sob regime de concessão, de transporte público, durante o prazo de vinte anos, devendo responder pelos créditos devidos, nos termos do art. , § 2º, da CLT. Consoante bem registrado pelo Acórdão recorrido, dentre os princípios norteadores do direito do trabalho, o da primazia da realidade assegura a prevalência, na ordem jurídica trabalhista, da realidade objetiva dos fatos sobre a formalidade inerente a documentos ou acordos. Portanto, constatado o grupo econômico, as empresas componentes respondem pelas verbas devidas nos termos do artigo celetista citado. Inferência diversa demandaria revolvimento de fatos e provas, situação vedada nesta seara recursal por aplicação da Súmula nº 126 desta Corte, a qual incide como óbice ao conhecimento do recurso de revista sob pretexto de violação de dispositivo legal ou divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR - 1226-04.2011.5.01.0066 , Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 24/06/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2015)

A representação em juízo pela mesma preposta apenas reforça essa conclusão.

Assim, correta a r. sentença ao reconhecer a existência de grupo econômico entre a primeira e a segunda ré e, por conseguinte, nos termos do art. , § 2º, da CLT, ao declarar a responsabilidade solidária da recorrente pelas verbas trabalhistas devidas ao autor com relação ao segundo contrato de trabalho, mantido com o consórcio do qual era empresa integrante.

NEGO PROVIMENTO."

Sendo assim, dou provimento para reconhecer a responsabilidade solidária dos réus pelos créditos deferidos ao empregado.

8. Honorários periciais

O autor pleiteia a reforma em relação à condenação em honorários periciais. Discute-se a seguinte decisão (fl. 978):

"2.12. HONORÁRIOS PERICIAIS.

Sendo a parte reclamante sucumbente na pretensão relativa aos objetos das perícias, condena-se esta parte ao pagamento dos respectivos honorários, que ficam arbitrados em R$ 1.302,00 (um mil trezentos e dois reais), em favor de cada um dos peritos atuantes, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês, a contar da presente data, até o efetivo pagamento.

Por não ter o reclamante créditos suficientes nos autos para suportar o custeio da perícia e sendo este beneficiário da"justiça gratuita", deve a União arcar com a contraprestação pelo trabalho do expert, por meio dos recursos públicos destinados a este fim, observados os termos do Provimento PRESCORREG nº 01/2011 deste E. Regional, alterado pelo Provimento Presidência/Corregedoria nº 01/2015."

Alega que "em que pese os Experts terem concluído pela inexistência de patologias e de insalubridade no autor e em suas atividades diárias (e o Juízo ter proferido decisão com base no Provimento Presidência/CORREG 001/2011do nosso TRT de arcar com os honorários do perito), é de se ponderar que os benefícios da gratuidade de justiça foram deferidos ao obreiro, o qual o isenta do efetivo adimplemento, inclusive da quantia por ele antecipada" (fl. 1030). Evoca o disposto na OJ 380 do E. TST e no art. 790-B da CLT (fls. 1030/1031). Assim, defende que "as quantias antecipadas pelo recorrente a título de despesas e gastos iniciais com as perícias técnicas (R$ 200,00 para cada uma delas) deverão ser arcados pelo aludido provimento motivado na r. sentença, devendo o importe total antecipado de R$ 400,00 (R$ 200,00 + R$ 200,00) ser devolvido ao recorrente" (fl. 1031).

Com razão.

Quando for sucumbente o beneficiário de justiça gratuita, como no caso (fl. 978), os honorários periciais devem ser suportados pela União, já que o art. , LXXIV da CF prevê que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Nesse sentido, a Súmula 457 do E. TST:

"SUM-457 HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO PELO PAGAMENTO. RESOLUÇÃO Nº 66/2010 DO CSJT. OBSERVÂNCIA. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 387 da SBDI-I com nova redação) - Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho - CSJT."

De seu turno, a Resolução nº 66/2010, do CSJT, determina que:

"Art. 1º: Os Tribunais Regionais do Trabalho deverão destinar recursos orçamentários para:

I - o pagamento de honorários periciais, sempre que à parte sucumbente na pretensão for concedido o benefício da justiça gratuita;

(...)

Art. 2º A responsabilidade da União pelo pagamento de honorários periciais, em caso de concessão do benefício da justiça gratuita, está condicionada ao atendimento simultâneo dos seguintes requisitos:

I - fixação judicial de honorários periciais;

II - sucumbência da parte na pretensão objeto da perícia;

III - trânsito em julgado da decisão".

Caso os recursos orçamentários deste Regional disponibilizados para tanto sejam insuficientes, o débito será quitado no exercício seguinte.

Ante o exposto, dou provimento para afastar a condenação do autor ao pagamento de honorários periciais, os quais devem ser efetivados nos termos da Resolução nº 66/2010 do CSJT, observando-se eventuais valores já adiantados aos peritos, que devem ser restituídos ao reclamante (fls. 743/744).

9. Parâmetros de liquidação

Tratando-se de condenação originária faz-se necessário delimitar os parâmetros para liquidação.

Juros na forma da lei, a partir do ajuizamento da reclamação para as parcelas exigíveis em data anterior a esta e a contar do vencimento de cada verba com relação às vincendas. Correção monetária a partir do vencimento da obrigação (Súmula 381, do TST).

Quanto aos descontos previdenciários, o art. 114, inciso VIII da CF, fixou a competência da Justiça do Trabalho para executar de ofício as contribuições sociais previstas no art. 195, incisos I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Contudo, o art. 240 da CF estabelece que "ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical". Portanto, a execução da contribuição destinada a terceiros não está inserida na competência desta Justiça especializada. Neste sentido é o entendimento cristalizado no inciso XXVI, da OJ EX SE 24, deste E. Regional: "Contribuições do empregador devidas a terceiros. Incompetência da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições do empregador destinadas a terceiros integrantes do Sistema S, nos termos dos artigos 114, VIII, 195, I, a, II e 240 da Constituição Federal".

Ressalvo que em relação ao SAT é competente esta Justiça Especializada, pois se trata de contribuição destinada ao seguro de acidente do trabalho. Esta E. Turma acompanha o entendimento do item XXVII da OJ EX SE 24 deste E. Regional: "Contribuições devidas ao SAT. Competência da Justiça do Trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações relativas à cobrança de contribuições sociais destinadas ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), nos termos do artigo 114, VIII e 195, I, a e II da Constituição Federal".

No mesmo sentido é o entendimento consolidado por meio da Súmula 454 do TST ("Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, a, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei nº 8.212/1991)").

Apesar de ser do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais (Súmula nº 368, II, do c. TST), empregador e empregado devem arcar cada qual com sua cota parte, não se justificando a transferência integral do ônus ao primeiro. Neste sentido é a Orientação Jurisprudencial 363 da SDI-1 do E. TST: "A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte". Portanto, o inadimplemento das verbas salariais na época oportuna pelo empregador não isenta o empregado de recolher a sua cota parte à previdência.

Os valores devidos à previdência social deverão ser calculados mês a mês, autorizando-se a dedução dos créditos do autor de sua cota-parte, nos termos da Súmula 368 do E. TST, III: "Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição".

No tocante aos descontos fiscais (e os juros de mora sobre o imposto de renda), esta Turma passou a entender que, em se tratando de condenação originária, os parâmetros para recolhimentos fiscais devem ser fixados nos termos da legislação vigente na época do recebimento do crédito pelo empregado.

10. Retificação do polo passivo

O 2º réu alega em contrarrazões que "conforme sétimo aditivo ao contrato de constituição da reclamada, houve alteração de sua denominação, passando a se chamar CONSÓRCIO TTP76. Em face dessa alteração da constituição do consórcio reclamado, pede-se a retificação do polo passivo para que passe a constar como reclamada o CONSÓRCIO TTP76, sociedade empresária, inscrita no CNPJ/MF sob nº 17.865.240/0001-51, com sede na Rua Ponta do Poço, S/N, Sala 01, bairro Balneário Pontal do Sul, na cidade de Pontal do Paraná, CEP 83.255-000, devendo observar a Secretaria a alteração os demais registros" (fls. 1033/1034).

No entanto, como o pedido de retificação não foi instruído com a cópia do sétimo aditivo ao contrato de consórcio de modo a demonstrar a alteração noticiada, indefiro por ora o requerimento, que poderá ser renovado perante o juízo de origem.

III - CONCLUSÃO

Pelo que,

ACORDAM os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR, assim como das respectivas contrarrazões, e no mérito, por igual votação, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para, nos termos da fundamentação: a) deferir horas extras e reflexos; b) afastar a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais; c) reconhecer a responsabilidade solidária dos réus pelos créditos deferidos ao empregado; d) afastar a condenação do autor ao pagamento de honorários periciais, os quais devem ser efetivados nos termos da Resolução nº 66/2010 do CSJT, com restituição ao reclamante dos valores já adiantados; e e) delimitar parâmetros para liquidação.

Custas invertidas, no importe de R$100,00, calculadas sobre o montante de R$ 5.000.00, provisoriamente arbitrado à condenação.

Intimem-se.

Curitiba, 27 de fevereiro de 2019.

THEREZA CRISTINA GOSDAL

RELATORA

Disponível em: https://trt-9.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/687377274/recurso-ordinario-trabalhista-ro-10604020155090411-pr/inteiro-teor-687377300

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