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27 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA : RO 0001652-98.2017.5.09.0513 PR - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Partes
RECORRENTE: KAREN ARAUJO NOGUEIRA RODRIGUES DE LIMA, RECORRIDO: LIQ CORP S.A., RECLAMANTE: "Karen minha querida, RECLAMANTE: minha parceira das melhores risadas, RECLAMANTE: das "lombrigas", RECLAMANTE: dos melhores e dos piores choros, RECLAMANTE: das melhores e piores fases. (...) a seu respeito nesses quase 10 anos de amizade (...)" (grifou-se; fl. 604); "Minhas madeixas ficaram demais. Amei minha amiga, RECLAMANTE: arrazani da minha vida" (destacou-se; fl. 612).
Julgamento
28 de Novembro de 2019
Relator
SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO
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Inteiro Teor

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 9ª REGIÃO

Conciliar também é realizar justiça

PROCESSO nº 0001652-98.2017.5.09.0513 (RO)

RECORRENTE: KAREN ARAUJO NOGUEIRA RODRIGUES DE LIMA

RECORRIDO: LIQ CORP S.A.

RELATOR: SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO

EMENTA

TESTEMUNHA. AMIZADE ÍNTIMA. CONTRADITA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Nos termos do art. 829 da CLT, a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (art. 458 do CPC), valendo o seu depoimento como simples informação, em busca da apuração dos fatos necessários para a solução do litígio, devendo a veracidade do depoimento ser sopesada pelo prudente critério do juiz (art. 447, §§ 4º e 5º do CPC e art. 769, CLT). No caso, conforme constou nos documentos juntados às fls. 603 e seguintes pela Reclamada, as descrições e comentários que existem nas fotos com a Reclamante e a testemunha revelam que, de fato, existia amizade íntima entre estas. Recurso da autora a que se nega provimento, no particular.

RELATÓRIO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 03ª VARA DO TRABALHO DE LONDRINA.

Inconformada com a r. sentença de fls. 778/784 , proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho FABIANO GOMES DE OLIVEIRA, que rejeitou os pedidos, recorre a Autora.

A Autora Karen Araújo Nogueira de Lima, por meio do recurso ordinário de fls. 785/793, postula a reforma da r. sentença quanto ao pedido de: a) Contradita de testemunha; b) Jornada de trabalho; c) Assédio moral;

Tempestivo o recurso da Autora (ciência da sentença em 03/04/2019 e protocolo das razões de recurso em 15/04/2019) e as contrarrazões apresentadas pela Ré às fls. 796/822 (intimação do recurso em 24/04/2019 e protocolo das contrarrazões em 06/05/2019). Custas dispensadas. Regular a representação processual (da Autora, à fl.09; da Ré às fls. 629/631).

Não houve apresentação de Parecer pela Procuradoria Regional do Trabalho, em virtude do art. 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, cumulado com o disposto no art. 45 do Regimento Interno deste E. Tribunal Regional do Trabalho (com redação dada pelo art. 4º, da RA n.º 008/2008).

A numeração das folhas dos autos apresenta-se em ordem crescente de numeração em razão da conversão dos documentos ao modo PDF.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHECE-SE do recurso ordinário interposto, assim como das respectivas contrarrazões.

MÉRITO

RECURSO DA AUTORA

Contradita da testemunha

Insurge-se a Autora quanto a decisão que acolheu a contradita da testemunha ouvida a seu convite, alega que: a) o fato de estarem juntas em fotos de mídias sociais não caracteriza amizade íntima, b) nos dias atuais, as pessoas se mostram muito mais próximas umas das outras na internet do que na própria vida real, c) o magistrado prolator da sentença não foi o mesmo que instruiu o feito, fato prejudicial à Autora, d) houve a dispensa de outras testemunhas que possuía para serem ouvidas por medida de economia e celeridade processual, e) isso porque a contradita ofertada fora rejeitada e, por ocasião de sentença, é pega de surpresa com o acolhimento inoportuno e intempestivo de contradita, cerceando sua defesa sem possibilidade de arrolamento de novas testemunhas.

Consta da r. decisão de origem:

"Ao contrário do que fora decidido em audiência (ata de fl. 597), entendo que as diversas fotografias juntadas com a contradita da testemunha Angela de Almeida Silva, extraídas da página da autora nas chamadas redes sociais, autorizam a conclusão acerca da existência de amizade íntima entre a testemunha e a parte, isso porque as fotos revelam mais que uma mera convivência social gerada pelo trabalho em conjunto, pois demonstram, por exemplo, visita à residência, compartilhamento de atividades de lazer, laços de solidariedade, para tanto basta verificar o comentário da testemunha na foto comemorativa do aniversário da reclamante, destaco:" Karen minha querida, minha parceira das melhores risadas, das "lombrigas" , dos melhores e piores choros, das melhores e piores fases de nossas vidas "(fl. 734). Na foto inclusive se relata a existência da amizade por quase 10 anos.

Destarte, os fatos acima retratados caracterizam a existência de relação de amizade íntima com a autora, sem possibilidade de se atribuir a necessária isenção de ânimo às declarações da testemunha, razão pela qual, revejo a decisão de fl. 596 para acolher a contradita suscitada pela parte ré, nos termos do art. 829 da CLT e art. 447, § 3º, I, do CPC, considerando o depoimento prestado na condição de mera informante." (grifou-se; fl. 774)

Nos termos do art. 829 da CLT, a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado (art. 458 do CPC), valendo o seu depoimento como simples informação, em busca da apuração dos fatos necessários para a solução do litígio, devendo a veracidade do depoimento ser sopesada pelo prudente critério do juiz (art. 447, §§ 4º e 5º do CPC e art. 769, CLT).

Os dispositivos legais citados não trazem a definição do que seria "amizade íntima", cabendo ao julgador, observando a evolução da sociedade, o devido enquadramento. Frisa-se que a amizade íntima capaz de retirar a isenção de ânimo da testemunha não pode ser presumida, tratando-se de fato cuja comprovação necessita ser objetiva e concreta.

Segundo doutrina de Mauro Schiavi:

"[...] a relação de trabalho, por ser contínua, gera uma proximidade maior entre trabalhadores que exercem a mesma função. Mas esta aproximação é inerente à relação de emprego e não se confunde com a amizade íntima. [...]. Como bem alerta Wagner D. Giglio, 'convém advertir que o termo amigo, na linguagem vulgar, é de uso muito comum e, por isso, desvalorizado. Juridicamente, só a amizade íntima impede o testemunho. Ora, numa empresa, onde o contato entre o pessoal é diário e estável, durante longo tempo, todos se dizem amigos, no sentido de conhecidos. (Provas no Processo do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2017 - p. 194 - versão digital - grifo nosso).

No caso concreto, a contradita foi acolhida em razão de" prints "tirados de redes sociais nos quais Autora e testemunha aparecem juntas em fotos.

Esta C. 5ª Turma, em análise a caso semelhante de pedido de suspeição de testemunha por fotos compartilhadas em rede social da internet (Facebook), considerou que "a existência de imagem digital retratando autora e testemunha não é elemento capaz de impor a desconsideração do depoimento prestado", a saber:

"Consigne-se ainda que o compartilhamento de fotografia em rede social não atesta, por si, amizade íntima unindo as pessoas que figurem no registro. Hodiernamente, os registros fotográficos são tão comuns que se tornaram banais, não raro retratando completos estranhos no mesmo quadro. Considerando ser comum que colegas de trabalho convivam socialmente, o que não implica necessariamente reconhecer o grau de intimidade capaz de comprometer a validade de seus depoimentos como testemunha, a existência de imagem digital retratando autora e testemunha juntas não é elemento capaz de impor a desconsideração do depoimento prestado. No mesmo sentido:

PRELIMINAR. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. AMIZADE EM REDES SOCIAIS. A simples informação de amizade em redes sociais é insuficiente para caracterizar a suspeição da testemunha, pois é natural que colegas de trabalho frequentem os mesmos espaços, tanto físicos como virtuais, sem que isso implique, necessariamente, a configuração da amizade íntima em sua dicção legal, capaz de tornar a testemunha suspeita na forma do art. 405, § 3º, IV, do CPC. Tal prova deve ser feita de modo robusto, sem que pairem dúvidas, visto que se trata de hipótese legal de limitação do direto ao contraditório e à ampla defesa, não podendo um simples indício ser considerado suficiente, conforme pretende a reclamada. Recurso de revista que não se conhece. RR - 2743900-28.2007.5.09.0004 , Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 10/12/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/12/2013).

O valor probatório do testemunho e de sua isenção será conferido quando da análise de cada um dos pedidos, em conjunto com as demais provas existentes nos autos. Nego provimento."(TRT-PR-12323-2014-088-09-00-9. Rel. Des. Archimedes Castro Campos Júnior, publicado em: 24/03/2017)

Todavia, o presente caso não consiste em meras fotos nas quais aparecem a Reclamante e a testemunha Angela. Destaca-se, nesse sentido, que, conforme constou nos documentos juntados às fls. 603 e seguintes pela Reclamada, as descrições e comentários existentes nas fotos com a Reclamante e a testemunha Angela de Almeida da Silva revelam que, de fato, existia amizade íntima entre estas.

Citam-se os seguintes comentários feitos pela testemunha Angela para a Reclamante: " Karen minha querida, minha parceira das melhores risadas, das "lombrigas" , dos melhores e dos piores choros, das melhores e piores fases. (...) a seu respeito nesses quase 10 anos de amizade (...)" (grifou-se; fl. 604); "Minhas madeixas ficaram demais. Amei minha amiga, arrazani da minha vida" (destacou-se; fl. 612).

Nesse mesmo sentido, o seguintes trecho escrito pela Reclamante e direcionado à testemunha Angela: "Aquele atendimento de ontem!!! Corte com realinhamento capilar, recheado de afeto" (grifou-se; fl. 611).

Ressalta-se que as fotos nas quais a parte autora e a testemunha Angela estão juntas, em que se constata demonstração de afeto e intimidade, foram tiradas em diversos locais - residência (fl. 606); restaurante (fl. 607); bar (fl. 608); shopping (fl. 609); e festas (fls. 613, 614 e 615).

Isto posto, mantém-se a contradita acolhida.

Ademais, note-se que, diversamente do que afirma o Recorrente, a r. sentença não invalida o depoimento em questão, mas, diante da amizade íntima reconhecida, trata-o como sendo prestado por um informante, com a consequente diminuição de seu valor probatório, não se caracterizando cerceamento de defesa.

O alegado cerceamento de defesa somente ocorre quando o juiz impede que uma das partes atue com eficiência na justificação de seus pontos de vista, seja indeferindo a produção de provas ou impedindo os litigantes de se manifestarem no processo, o que não ocorreu.

Mantém-se.

Jornada de trabalho

Afirma a Recorrente que: a) o fato de, enquanto coordenadora, acompanhar a equipe no cumprimento de metas não lhe enquadra como empregado exercente de cargo de confiança; b) a Reclamante tinha que cumprir horário e jornada extensa, a qual era devidamente controlada pela catraca de acesso à empresa; c) a Recorrente tinha que solucionar os problemas a qualquer hora e dia; d) ainda que fosse enquadrada na exceção do art. 62 da CLT, o trabalho aos domingos e aos feriados deve ser remunerado; e) a Recorrente trabalhava praticamente em todos os feriados, já que sofria constante cobrança e pressão dos superiores, para que o sistema não parasse de operar; f) a prova documental é no sentido de que a Recorrente era cobrada para resolver os problemas de imediato.

Consta da r. decisão de origem:

"Incontroverso que no período imprescrito a autor laborou desempenhando as funções de coordenadora e gerente geral, com consequente dispensa de controle de jornada, fato que atrai a forte presunção de que ela era detentora de poderes de mando e gestão suficientes a enquadrá-la na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, presunção essa que, inclusive, foi corroborada pela prova dos autos.

Deveras, o conjunto fático-probatório converge para a versão trazida pela Ré, no sentido de que a Autora exercia efetivamente cargo de confiança tipificado no aludido comando legal, "coordenadora" e "gerente", não estando subordinada, portanto, a controle de horário. Aliás, sobre o tema, a autora em seu depoimento pessoal, ao confirmar os seus depoimentos prestados perante o Juízo da 1ª VT de Londrina e 3ª VT de Londrina (fls. 582/583 e 588/589), confessou que: (...)

Frisa-se que o simples fato de a aplicação de punições depender da análise do jurídico da empresa não afasta a confiança suficiente para o enquadramento no artigo 62, II, da CLT.

Da mesma forma, embora a reclamante afirme que os coordenadores não tinham liberdade para escolher os horários da sua jornada de trabalho, explicou que, tal fato ocorria, pois, segundo a depoente, "havia uma escala de comum acordo entre os coordenadores", ou seja, os próprios coordenadores desenvolveram um sistema de jornada apto a atender as necessidades da empresa, demonstrando a liberdade que estes tinham para estabelecer o método de desempenho da jornada, tanto o é que as escalas foram feitas "de comum acordo", por aqueles que detinham confiança do empregador para tanto.

Confirmado o desempenho da função de gerente geral, com tal a reclamante ocupava o cargo de mais alta hierarquia na estrutura da empresa, ou seja, o principal cargo de gestão dentro da unidade funcional ("que os coordenadores estavam subordinados ao gerente geral").

Como se percebe, a prova oral aponta no sentido de que fora preenchido, no caso concreto, o requisito subjetivo inerente ao cargo de confiança a que alude o artigo 62, inciso II, da CLT, nos exatos moldes ali previstos, tanto na função de coordenador como gerente geral.

Quanto ao requisito objetivo, dos contracheques anexados aos autos é possível aferir que a Autora possuía padrão salarial superior se comparado aos demais empregados que trabalhavam no setor comercial.

Ante o exposto, não há falar em aplicação do capítulo da CLT que trata da duração de trabalho, com a consequente rejeição dos pedidos de horas extras ou intervalos, ante as condições especiais a que estava sujeita como ocupante de cargo de confiança não sujeita a controle de jornada."(grifou-se; fls. 775/776)

De acordo com o art. 62, II e parágrafo único, CLT, não são abrangidos pelo regime legal da duração do trabalho os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão que se equiparem aos diretores e chefes de departamento ou filial, desde que o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, seja superior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

Logo, para o empregado ser enquadrado na exceção legal é fundamental o preenchimento de dois requisitos, quais sejam, a percepção de acréscimo salarial não inferior a 40% (quarenta por cento) do cargo efetivo (elemento objetivo) e a demonstração do exercício de cargo de gestão em sentido amplo, com prerrogativas decorrentes de especial fidúcia creditada pelo empregador (elemento subjetivo). O cargo de confiança, destarte, é aquele em que o empregado exerce, por delegação, algumas ou todas as funções dos proprietários, de modo tal que pode, em seu exercício, alterar ou modificar os destinos da empresa.

É incontroverso nos autos que, no período imprescrito, a Reclamante desempenhou as funções de Coordenadora e de Gerente, esta última a partir de 01/10/2016 (ficha de registro de empregado - fl. 251).

Analisando-se a ficha financeira da Reclamante, verifica-se que, antes de ser enquadrada na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, a parte autora recebeu como último salário o valor de R$ 2.200,00. Posteriormente, em julho de 2012, quando passou a exercer o cargo de Coordenadora, seu salário foi majorado para R$ 2.900,00. Por fim, quando exerceu a função de Gerente, seu salário passou a ser de R$ 6.000,00, percebendo como último salário o valor de R$ 7.000,00 (fl. 252).

Isto posto, embora a Reclamante não tenha tido seu salário majorado em 40% de uma única vez, verifica-se que, em relação aos demais empregados, a parte autora percebia salário superior a 40%. Nesse sentido, cita-se a empregada Priscila Sampaio Lucas, cujo salário, em 2012, era de R$ 1.412,98 e, em 2016, de R$ 2.870,07 (fl. 524).

Dessa forma, conclui-se que houve o preenchimento do requisito objetivo para enquadramento na exceção prevista no art. 62, II, da CLT.

Em relação ao requisito subjetivo, analisa-se a prova oral.

Além da prova oral produzida nos autos, utilizou-se como prova emprestada os depoimentos da Reclamante, como testemunha, nos autos nº 0001483-44.2017.5.09.0018 e nº 09110-2015-513-09-00-0, cujo conteúdo foi ratificado pela parte autora: "1) confirma o teor de seu depoimento prestado perante o Juízo da 1ª VT de Londrina; 2) confirma o teor do depoimento prestado perante a 3ª VT de Londrina" (fl. 596).

A Reclamante, em seu depoimento nestes autos, disse que " 5) como gerente, fazia gestão e liderava equipes; apresentava resultados aos clientes; 6) como gerente, teve como subordinados os coordenadores, supervisores e representantes; 7) não administrava a área financeira, mas fazia a gestão de pessoal" (grifou-se; fl. 596).

Depreende-se de seu depoimento, que a parte autora confessou possuir poderes de gestão, bem como ter os coordenadores, supervisores e representantes como subordinados no período em que exerceu o cargo de gerente.

Conforme se extrai da prova dos autos, os representantes são subordinados aos supervisores, os quais são subordinados aos coordenadores, concluindo-se pelo elevado grau de fidúcia e mando da parte autora, a qual, como Gerente, era hierarquicamente superior a todos estes. Nesse sentido, ressalta-se que cada supervisor possui uma equipe com 25 a 30 representantes (fl. 581), o que evidencia o grande número de subordinados que a Reclamante detinha quando exerceu o cargo de Gerente.

Ademais, a Reclamante afirmou, na RT nº 0001483-44.2017.5.09.0018, que " 15- que os coordenadores não podiam se ausentar do local de trabalho sem justificativa, sendo que tinham que se justificar ao gerente geral " (destacou-se; fl. 582). Verifica-se, assim, que, como Gerente, a parte autora também controlava os horários de seus subordinados, sendo a gestora da empresa.

Desse modo, conclui-se que a Reclamante se enquadrou na exceção prevista no art. 62, II, da CLT no período posterior a 01/10/2016, quando passou a exercer a função de Gerente.

O pedido de condenação nos domingos e feriados laborados será feita juntamente com o período anterior a 01/10/2016, abaixo analisado.

Em relação ao período anterior a 01/10/2016, analisam-se as demais provas orais.

Na reclamatória da 1ª Vara do Trabalho de Londrina (nº 0001483-44.2017.5.09.0018), a Reclamante disse " 2- que a reclamante exercia a função de coordenadora de atendimento, cujas atribuições consistiam em "fazer o acompanhamento das equipes e dos grupos" ; 3- que instada pelo Juízo a explicar o alcance da frase "fazer o acompanhamento das equipes e dos grupos" , a depoente esclareceu que: "o coordenador tinha que acompanhar o desempenho das equipes no cumprimento das metas de faturamento e tomar providências para corrigir eventuais desvios"; 4- que os supervisores de equipes eram liderados pelo coordenador; 5- que a avaliação de desempenho dos supervisores é feita pelo coordenador de atendimento (...)"(grifou-se; fl. 582).

Por sua vez, na ação trabalhista da 3ª Vara do Trabalho de Londrina (nº 09110-2015-513-09-00-0), o depoimento da Reclamante em nada esclarece acerca da presente controvérsia.

Desse modo, não se constata ter havido qualquer confissão da Reclamante em relação ao desempenho constatar da função de Coordenador com a autonomia, elevada fidúcia ou poder de mando necessários à caracterização da hipótese prevista no art. 62, II, da CLT.

Do depoimento de Angela de Almeida Silva, informante, constata-se que os Coordenadores eram subordinados aos Gerentes, conforme afirmado pela Reclamante: " 1) trabalhou na Reclamada de 2005 a abril de 2018; 2) foi representante de atendimento, supervisora e coordenadora; 3) foi coordenadora por um ano; 4) não se recorda se a autora chegou a ser sua chefe, quando foi supervisora; 5) a autora foi sua chefe, ao tempo em que exerceu o cargo de coordenadora (...) " (fl. 597).

No mesmo sentido, a preposta da Reclamada disse que " 15) como coordenadora, a chefia imediata da autora era a gerente de contas " (fl. 596).

Assim, depreende-se que, como Coordenadora, a Reclamante era subordinada ao Gerente, último cargo ocupado por esta e que foi enquadrado na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, conforme acima fundamentado. Evidencia-se, portanto, que, no período anterior a 01/10/2016, a parte autora não exercia funções típicas de direção, gerência, chefia ou equivalentes, vez que tais atividades eram exercidas pelo Gerente.

Dessa forma, na medida em que a comprovação das atividades inerentes ao cargo de confiança se trata de fato impeditivo do direito da Reclamante, a Ré não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos termos do artigo 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC.

Apesar de a Reclamante, como Coordenadora, ocupar posição de ascendência hierárquica em relação a outros empregados, não restou comprovado que possuía encargos plenos de gestão ou tampouco exercia tarefas que lhe outorgassem ampla responsabilidade pela condução do empreendimento, substituindo-se nesse aspecto ao empregador.

Diante destes fundamentos, e considerando que o Réu não apresentou os cartões de ponto da Reclamante, incide a presunção de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial, limitada pelas demais provas produzidas nos autos, nos termos da Súmula 338 do C. TST.

Na inicial, a parte autora alegou que "trabalhava em média, das 9h às 19h30, com intervalo de 1h30, de segunda a sexta-feira, sendo que na média, de 2 a 3 dias na semana, prorrogava a jornada até as 21h/22h/23h. Quando era Coordenadora, em PLANTÕES, que eram os sábados e domingos, em média 5 vezes no ano, as vezes já atendia telefone a partir das 6h, e na média trabalhava das 9h às 18h30 (fisicamente na empresa), com 1h30 de intervalo" (grifou-se; fls. 3/4).

Em relação aos feriados, afirmou que "havia uma escala, tendo trabalhado na média em 3 a 4 feriados no ano, no mesmo horário do plantão (das 9h às 18h30min). Entretanto, ocorria de trabalhar até mais tarde. Como exemplo, cita-se o trabalho no dia 01/01/2017, conforme faz prova a Ata Notarial com registro de conversa de WhatsApp, tendo a reclamante trabalhado no dia 31/12/2016 até 23h50min, e no dia 01/01/2017 até 23h04min"(grifou-se; fl. 4).

No depoimento prestado na reclamatória trabalhista nº 0001483-44.2017.5.09.0018 disse "que a depoente e a reclamante cumpriam o mesmo horário de trabalho, entrando em média às 8h/9h e saindo às 19h/19h30 (...); "17- que havia plantão presencial para os coordenadores aos sábados das 9h às 18h e aos domingos das 9h às 15h, sendo que cada coordenador permanecia de plantão em final de semana a cada 02 meses em média" (grifou-se; fl. 582).

Em relação aos feriados, Angela Almeida da Silva, informante, disse que "16) havia uma escala para trabalho em feriados; não consegue precisar quantos feriados a depoente trabalhou, acreditando que tenha sido um e outro não" (fl. 597).

Isto posto, fixa-se que a jornada de trabalho da Reclamante era de segunda a sexta-feira, das 9h às 19h, trabalhando, ainda, em cinco finais de semana por ano (sábado e domingo), sendo que, no sábado, sua jornada era das 9h às 18h, e, no domingo, das 9h às 15h. Por fim, fixa-se que a Reclamante trabalhou em 3 feriados por ano, das 9h às 18h.

Em todas as oportunidades, adota-se que a Reclamante usufruiu de 1h30min de intervalo intrajornada, nos termos postos na inicial.

Destaca-se que não há que se falar em jornada após às 19h durante os dias da semana na medida em que, no depoimento prestado na RT 0001483-44.2017.5.09.0018, a Reclamante nada disse a respeito. Ademais, não há prova de que a parte autora era obrigada a responder as mensagens de whatsapp durante a noite, cujo conteúdo, em vários momento, apresenta-se apenas como "" (fl. 41).

Em relação aos domingos e feriados laborados no período em que a Reclamante foi enquadrada na exceção prevista no art. 62, II, da CLT, esta tem direito ao recebimento em dobro dos dias trabalhados e não compensados, devendo ser observados os parâmetros acima. Nesse sentido, cita-se a seguinte jurisprudência:

"RECURSO DE REVISTA. [...]. 2. CARGO DE CONFIANÇA. ARTIGO 62, II, DA CLT. DOMINGOS TRABALHADOS. DOBRA. PROVIMENTO. O inciso XV do artigo 7º da Constituição Federal garante o direito do trabalhador ao repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Tal direito é regulamentado pela Lei nº 605/49, que trata do repouso semanal remunerado e do pagamento de salário nos dias de feriados civis e religiosos, e não pela Consolidação das Leis do Trabalho. Não se aplica, assim, quanto ao tema, a exceção contida no artigo 62 da CLT, restando incólume o referido dispositivo. Como, no caso concreto, restou comprovado que a reclamante trabalhou durante domingos, torna-se a ela devido o pagamento em dobro desses domingos não usufruídos. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-RR-425-79.2012.5.09.0018. Rel. Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos. 5ª Turma. Data de Publicação: DEJT 03/10/2014 - grifo nosso)

Por tais fundamentos, reforma-se parcialmente a r. sentença para condenar o Réu ao pagamento de horas extras, assim entendidas as excedentes da 8ª diária e da 44ª semanal, no período compreendido entre 10/11/2012 (início do período imprescrito) e 30/09/2016, de forma não cumulativa, devendo ser observadas as seguintes diretrizes de cálculo: a) inclusão de todas as parcelas salariais na base de cálculo (Súmula 264 do E. TST); b) adicionais previstos em instrumentos coletivos juntados, ou, na falta, adicional de 50% para os dias normais laborados e de 100% para os domingos trabalhados; c) divisor 220 horas; d) jornada de trabalho acima fixada; e) em razão da habitualidade, as horas extras geram reflexos em DSR, aviso prévio indenizado, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS (8%) acrescido da indenização compensatória de 40%; f) abatimento dos valores comprovadamente pagos sob a mesma rubrica, de forma global (OJ 415 da SDI-1 do E. TST).

Tratando-se de condenação originária, é necessário fixar ainda os seguintes parâmetros de condenação: correção monetária a partir do vencimento das obrigações, em época própria, conforme artigo 459, § 1º, da CLT e Súmula 381 do C. TST; juros de mora sobre o valor já corrigido (Súmula 200 do C. TST), a partir do ajuizamento da ação (artigo 883 da CLT), à base de 1% ao mês, "pro rata die" (artigo 39, § 1º, da Lei 8.177/1991)- observando-se a modulação dos efeitos da decisão do C. TST, a correção monetária dos débitos trabalhistas deve ocorrer da seguinte forma: até 24/03/2015, o fator de atualização monetária aplicável será Taxa Referencial Diária (TRD); a partir de 25/03/2015, aplica-se o IPCA-E. Ressalte-se, ainda, que não houve análise quanto ao período posterior à vigência da Lei nº 13.467/2017; descontos previdenciários apurados mês a mês (Súmula 368 do C. TST); em relação ao imposto de renda, de competência da Justiça do Trabalho (Súmula 368, item I, do C. TST), esta E. 5ª Turma entende que os critérios alusivos aos descontos fiscais devem ser definidos na fase executiva, de acordo com a legislação vigente à época, visto que não transitam em julgado. Precedente: RO-05641-2013-022-09-00-1, Relator Exmo. Des. Marco Antônio Vianna Mansur, publicado em 28/04/2015.

Assédio moral

Sustenta a parte autora que: a) a preposta, em seu depoimento, altera a verdade dos fatos e omite fatos do Juízo; b) os documentos juntados no protocolo de fls. comprovam a denúncia e reclamação da recorrente junto à Ouvidoria da Recorrida, que nenhuma providência tomou; c) após a denúncia, houve a dispensa arbitrária da Recorrente, que, por toda a pressão que estava passando no ambiente de trabalho, já tinha desenvolvido quadro de problemas psicológicos; d) a preposta negou que a Reclamante tivesse feito uma denúncia na Ouvidoria da Reclamada; e) por a preposta ter alterado a verdade dos fatos, deve a Reclamada ser condenada ao pagamento de multa por litigância de má fé, bem como em honorários advocatícios.

Consta da r. decisão de origem:

"Os fatos declinados na petição inicial como ensejadores do alegado assédio moral não foram devidamente comprovados nos autos, ônus que incumbia à autora (art. 818 da CLT), isso porque embora a informante Angela tenha afirmado que a autora teve diversos problemas de saúde (psicológicos), confirmou que soube disso apenas porque a própria autora comentou com ela e com os membros da equipe.

Além disso, embora a informante tenha afirmado que presenciou diversas vezes maus tratos e uso de termos de baixo calão, não demonstrou segurança nas informações fazendo declarações imprecisas. A informação prestada pela informante, por si só, é insuficiente para provar o fato objeto da prova, pois o informante não detém isenção de ânimo para depor, ainda mais quando evidenciada a amizade íntima com o empregado.

Ante o exposto, não havendo prova robusta e suficiente dos supostos atos ilícitos praticados pelo preposto do Réu, tem-se por ausentes os requisitos dos arts. 186 e 927 do CC, razão por que se torna indevida a indenização pleiteada." (grifou-se; fl. 783)

a) Assédio moral

Para que se configure o dever da empresa de ressarcir o dano moral ocasionado ao trabalhador, devem estar presentes todos os elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam, conduta humana culposa, dano psicológico e nexo de causalidade (art. 186, CC). Ausente qualquer desses requisitos essenciais, não há que se falar em indenização por dano moral (art. 927, CC).

Segundo doutrina de SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, considera-se assédio moral "o comportamento do empregador, seus prepostos ou colegas de trabalho, que exponha o empregado a reiteradas situações constrangedoras, humilhantes ou abusivas, fora dos limites normais do poder diretivo, causando degradação do ambiente laboral, aviltamento à dignidade da pessoa humana ou adoecimento de natureza ocupacional" (Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. São Paulo: LTr, 2010, p. 200).

Em seu depoimento, a Reclamante disse que "3) teve problemas com Andréa, que dizia que"não eramos competentes"e" que nós parecíamos freiras em festas de puta "; Andréa dizia a todos da equipe da depoente nas salas de reuniões; diziam que Andrea era superintendente, mas o cargo dela não era muito claro" (grifou-se; fl. 596).

A preposta da Reclamada disse que "20) havia um canal direto, mas a autora não fez nenhuma reclamação; "a gente não recebeu nenhuma reclamação"; 21) o canal direto serve aos empregados para apresentarem queixas do trabalho; 22) existe uma área da empresa que trata das denúncias e que dá o retorno ao funcionário; 23) o empregado recebe um número de protocolo da queixa apresentada no canal direto" (destacou-se; fl. 596).

Embora nos autos haja, de fato, um comunicado acerca do comportamento da gestora Andréa às fls. 95 e seguintes, destaca-se o conteúdo da fl. 103: "Comunicante foi questionado sobre alteração de sua identificação, acredita que possa ajudar a empresa, porém, neste momento, não se sente confortável para se identificar. Informou que irá pensar sobre o assunto, e caso mude de ideia, entrará em contato conosco para alterar sua identificação" (grifou-se).

Nota-se que a Reclamante fez a comunicação dos fatos à ouvidoria da Reclamada de forma anônima. Assim, não há como se exigir que a preposta da Reclamada tivesse conhecimento da reclamação aberta pela parte autora, na medida em que esta não se identificou, inexistindo confissão na forma pretendida pela obreira.

Desse modo, passa-se à análise do depoimento da informante.

A informante Angela de Almeida da Silva disse que "8) Andrea foi apresentada como diretora a partir de julho de 2017; 9) presenciou diversas vezes maus tratos e uso de termos de baixo calão; ela dizia que" a gente precisava aprender a trabalhar, porque nós eramos freiras em festas de puta "; chamou" nós de burros "; foram diversos contatos, e em todas as reuniões, ela utilizou os termos mencionados; nessas reuniões, estavam presentes cerca de 50 pessoas e noutras ocasiões, cerca de cinco pessoas; 10) Andrea era de São Paulo e, no início, fazia visitas a cada quinze dias; o sobrenome de Andrea era Esper; 11) em média, Andrea vinha uma vez por mês" (destacou-se; fl. 597).

Em que pese a informante tenha confirmado a tese da parte autora, para se caracterizar o assédio moral alegado faz-se necessária prova robusta. Nesse sentido:

"DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DO FATO ALEGADO. Compete ao reclamante o encargo de produzir prova robusta das acusações que teriam violado direitos personalíssimos e causado sensações ou emoções negativas na sua esfera íntima, a justificar o pedido de indenização por dano moral. Recurso conhecido e desprovido." (TRT 9ª Reg., 07042-2005-651-09-00-7, Ac. 08911-2007, 3ª Turma, Relator: ALTINO PEDROZO DOS SANTOS, p. no DJPR em 13.04.2007)

Destaca-se, ademais, que, nos termos acima informados, a diretora Andrea passou a comparecer em Londrina a partir de julho de 2017, em uma média de uma vez ao mês. Nesse sentido, conclui-se que a parte autora se encontrou poucas vezes com a diretora Andrea, pois seu último dia de trabalho foi em 02/10/2017 (fl. 25).

Desse modo, a alegação de assédio moral revela-se frágil pois, conforme acima destacado, o assédio se caracteriza por reiteradas situações constrangedoras, não sendo uma média de três encontros (julho, agosto e setembro de 2017) suficientes para tanto.

Acrescenta-se que, em relação ao alegado dano psicológico sofrido, não há qualquer prova nos autos nesse sentido. Em que pese a informante Angela tenha afirmado que a Reclamante teve problema de saúde em decorrência do assédio, disse que "soube disso porque ela comentou com a depoente e com os membros da equipe" (fl. 597).

Não se mostra suficiente para provar o dano psicológico a afirmação de que tal fato ocorreu pois a Reclamante lhe informou.

Isto posto, por a Reclamante não ter comprovado fato constitutivo do seu direito (arts. 818, I, CLT c/c art. 373, I, CPC), mantém-se.

b) Litigância de má fé e honorários advocatícios

Nos termos do art. 80 do CPC:

"Considera-se litigante de má-fé aquele que: (I) deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (II) alterar a verdade dos fatos; (III) usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (IV) opuser resistência injustificada ao andamento do processo; (V) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; (VI) provocar incidente manifestamente infundado ou (VII) interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório".

Conforme acima fundamentado, não há prova de que a preposta tinha conhecimento da denúncia feita pela Reclamante na ouvidoria na medida em que esta o fez de forma anônima. Não se olvide que a boa fé se presume, mas a má-fé há de ser demonstrada, o que não se verifica.

Isto posto, não há que se falar em condenação da Reclamada no pagamento de honorários advocatícios, nos termos do art. 81 do CPC.

Nada a prover.

CONCLUSÃO

Em Sessão Ordinária realizada nesta data, sob a Presidência Regimental do Excelentíssimo Desembargador Marco Antonio Vianna Mansur; presente o Excelentíssimo Procurador Luiz Renato Camargo Bigarelli, representante do Ministério Público do Trabalho; computados os votos dos Excelentíssimos Desembargadores Sergio Guimaraes Sampaio, Archimedes Castro Campos Junior e Marco Antonio Vianna Mansur; sustentou oralmente o advogado Thiago Monroe, inscrito pela parte recorrida; ACORDAM os Desembargadores da 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA, assim como das respectivas contrarrazões. No mérito, por igual votação, EM DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, nos termos da fundamentação: a) condenar a Ré, no período compreendido entre 10/11/2012 (início do período imprescrito) e 30/09/2016, ao pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal, de forma não cumulativa, bem como dos domingos e feriados laborados e não compensados, em acordo com o período e a jornada fixados.

Custas invertidas, pela Ré, no importe de R$ 100,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Intimem-se.

Curitiba, 28 de novembro de 2019.

SERGIO GUIMARÃES SAMPAIO

Relator

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VOTOS

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